القانون العام
القانون الدستوري و النظم السياسية
القانون الاداري و القضاء الاداري
القانون الاداري
القضاء الاداري
القانون المالي
المجموعة الجنائية
قانون العقوبات
قانون العقوبات العام
قانون العقوبات الخاص
قانون اصول المحاكمات الجزائية
الطب العدلي
التحقيق الجنائي
القانون الدولي العام و المنظمات الدولية
القانون الدولي العام
المنظمات الدولية
القانون الخاص
قانون التنفيذ
القانون المدني
قانون المرافعات و الاثبات
قانون المرافعات
قانون الاثبات
قانون العمل
القانون الدولي الخاص
قانون الاحوال الشخصية
المجموعة التجارية
القانون التجاري
الاوراق التجارية
قانون الشركات
علوم قانونية أخرى
علم الاجرام و العقاب
تاريخ القانون
المتون القانونية
المؤلف:
المصدر:
الجزء والصفحة:
2026-04-09
23
+
-
20
الموضوع : الطبيعة القانونية من حيث مكنة ممارسة التجارة الجديدة
المؤلف : الكرار جاسم محيسن البكري
المصدر: التنظيم القانوني لممارسة التاجر المفلس لتجارة جديدة بعد اشهار افلاسه ( دراسة مقارنة ) ص 34-36
____________
إن المشرع العراقي وبقية التشريعات محل المقارنة منح التاجر المفلس حقاً لممارسة تجارة جديدة بعد اشهار افلاسه وبالنظر لهذا المنح قد يتوارد عدة تساؤلات حول طبيعة منح تجارة الجديدة ، فهل يمكن عدّ هذه التجارة حقاً للتاجر أم قد تكون مكنة قانونية ؟ وجدير بالذكر فإنّ الحق يختلف عن المكنة القانونية ، فإذا كان حق فهل هو حق شخصي أم حق عيني؟ وكذلك اذا كانت مكنة قانونية فهل هذه المكنة مؤقتة بطبيعتها أم دائميه ؟ ولهذا فأن طبيعة التجارة الجديدة من حيث منحها يتطلب التمييز بين الحق والمكنة القانونية .
لابد من بيان تعريف الحق إذ عرف على أنه " قدرة يمنحها القانون لشخص معين تحقيقاً لمصلحة مشروعة له في حدود القانون وحمايته " (1) ، ويتضح من خلال هذا ان الحق يقرر لكل تاجر مفلس حق ممارسة تجارة جديدة كونها مصلحة مشروعة لذات التاجر وكذلك تكون بحدود القانون اي يلتزم بالقيود التي حددها له القانون ومن هذه القيود ان يكون مصدر أموال التجارة بغير أموال التفليسة .
أما المكنة القانونية فقد عرفت على أنها " قدرة الشخص بناء على مركز قانوني خاص على أن يحدث بإرادته وحدها اثراً قانونياً " (2) .
ولكن ثار الخلاف وتعددت وجهات النظر ابتداءً حول ما إذا كانت المكنة القانونية توجد في مرحلة ما قبل نشوء المركز القانوني، أي في طور انشاء المركز القانوني ، ام ان المكنة القانونية تتجاوز هذه المرحلة وتوجد حتى في اثناء ممارسة واستعمال الحقوق؟, فذهب البعض الى أنه قد تقع المكنة القانونية في مجال انشاء المركز القانوني وقد تقع في مجال آثار المراكز القانونية وهذا ما يختلف عن الحق الذي يقع في آثار المراكز القانونية (3) .
ولعل هذا الخلاف يبين لنا ممارسة التجارة الجديدة هل هي قبل نشوء المركز القانوني ام في اثناء ممارسته للتجارة ، فأن التاجر المفلس عندما يشهر افلاسه من حيث مركزه القانوني ليس لديه نشاط تجاري يمارسه ، لذا تكون هنا مكنة قانونية اي قبل نشوء مركز قانوني له يمكنه المشرع من ممارسة تجارة جديدة أي ليس بحق كون الحق يورد فقط في آثار المراكز القانونية فضلاً الى ذلك نجد ان المكنة القانونية كذلك تقترب الى كونها طبيعة لممارسة التجارة الجديدة أكثر من الحق لعدة مبرررات ومن هذه المبررات :
1 - ان المكنة القانونية لا يتصور فيها تجزئة استعمالها ، وهذا ما نلاحظه في ممارسة تجار جديدة إذ لا يمكن فيها التجزئة يجب ان يمارسها كما اوردها المشرع ، وهذا ما يختلف عن الحق الذي يمكن التجزئة في استعمالها وهذا بطبيعة الحال مستبعد
2 - كذلك ان بمجرد استعمال المكنة القانونية فلا يمكن الرجوع عنها إذ يرتب آثار مباشرة وهذا مانراه في ممارسة تجارة جديدة فلايمكن للتاجر أن يمارس تجارة جديد ويرتب اثار ويكون له دائنين ومن ثم ينسحب ، فهذا غير متصور فقد تبقى ذمته ضامنة بمجرد ممارسة هذه التجارة ، ولكن هذا غير متصور في الحق إذ يمكن لصاحب الحق دائماً بتجزئة حقه دون قيد (4).
3- وكذلك من أبرز الأمور التي يمكن التفريق بينها وهو انتقال المكنة للورثة من عدمه، حيث أن المكنة القانونية قبل استعمالها لا تنتقل إلى الورثة (5) ، وهذا ما يتطابق مع التجارة الجديدة الذي لا يمكن لورثة التاجر المفلس طلب ممارسة تجارة جديدة في محل مورثهم لكون لهم الحق ببدء نشاط تجاري من دون قيود ، وهذا لا يوجد في الحق حيث ان الحق ينتقل الى الورثة وهذا لا ينطبق مع ممارسة التجارة الجديدة .
4- واخيراً لا يجوز لدائني صاحب المكنة القانونية من استعمالهم لهذه المكنة عن طريق الدعوى غير المباشرة (6) ، وهنا بطبيعة الحال لا يمكن لدائني التاجر المفلس بطلب ممارسة تجارة جديدة نيابة عن المدين المفلس اي عن طريق الدعوى غير المباشرة .
لذا نرى باستبعاد الحق كطبيعة للتجارة الجديدة على خلاف المكنة القانونية الذي قد اوضحنا بعض الاسباب التي يمكن من خلالها تكييفها على أنها طبيعة لممارسة التجارة الجديدة.
____
1- د . عبد الله مبروك النجار ، تعريف الحق ومعيار تصنيف الحقوق ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2000 ، ص 39
2- د . عبد الحي حجازي، المدخل لدراسة العلوم القانونية ، الحق ، المطبعة العالمية ، القاهرة ، 1966 ، ص 119 .
3- د . نارام محمد صالح سعيد ، المكنة القانونية بين النظرية والتطبيق ، دار شتات للنشر والبرمجيات ، القاهرة ، 2009 ، ص 132
4- د . نارام محمد صالح سعيد ، المكنة القانونية بين النظرية والتطبيق ، دار شتات للنشر والبرمجيات ، القاهرة ، 2009 ص 133
5- د . عبد الزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ج 7 المجلد 2 دار النهضة العربية القاهرة بدون سنة نشر ص 260
6- د. عبد الزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ج 7 المجلد 2 دار النهضة العربية القاهرة بدون سنة نشر ، ص 263
الاكثر قراءة في القانون التجاري
اخر الاخبار
اخبار العتبة العباسية المقدسة
الآخبار الصحية
مواضيع ذات صلة
قسم الشؤون الفكرية يصدر كتاباً يوثق تاريخ السدانة في العتبة العباسية المقدسة
"المهمة".. إصدار قصصي يوثّق القصص الفائزة في مسابقة فتوى الدفاع المقدسة للقصة القصيرة
(نوافذ).. إصدار أدبي يوثق القصص الفائزة في مسابقة الإمام العسكري (عليه السلام)
