المرجع الالكتروني للمعلوماتية
المرجع الألكتروني للمعلوماتية


Untitled Document
أبحث عن شيء أخر

الأفعال التي تنصب مفعولين
23 / كانون الاول / 2014 م
صيغ المبالغة
18 / شباط / 2015 م
الجملة الإنشائية وأقسامها
26 / آذار / 2015 م
معاني صيغ الزيادة
17 / شباط / 2015 م
انواع التمور في العراق
27 / 5 / 2016
صفات المحقق
16 / 3 / 2016


الشكلية واستقرار المعاملات المالية  
  
2638   11:24 صباحاً   التاريخ: 29 / 5 / 2021
المؤلف : علي حميد كاظم الشكري
الكتاب أو المصدر : استقرار المعاملات المالية
الجزء والصفحة : ص226-239
القسم : القانون / القانون العام / القانون المالي /

تعد الرضائية القاعدة العامة في التصرفات القانونية ، اذ يكفي فقط التراضي لا برام التصرف القانوني ، ويلتزم المتصرف بمجرد التعبير عن ارادته أيا كانت طريقة هذا التعبير ، فالوجود القانوني للتصرف يتحقق بالتعبير عن ارادة صاحبه اياً كان شكل هذا التعبير عن الارادة ، وتتمتع الارادة بحرية اختيار الشكل الذي يجسدها كي يتحقق وجودها القانوني .

وترتبط  الشكلية بالتعبير عن الارادة ، اذ يترك المشرع لمحض ارادة الاشخاص التعبير عن الارادة ، فالمبدأ العام هو حرية التعبير عن الارادة وان يكون هذا التعبير كافياً لاظهار الارادة للتعرف عليها واثبات وجودها عند النزاع ، وحرية الاشخاص هذه ما هي الا تطبيق لمبدأ الرضائية (1) .

واورد المشرع على هذا المبدأ بعض الاستثناءات ، اذ قرر بالنسبة لبعض التصرفات القانونية ان يتم التعبير عن الارادة بطريقة محددة على سبيل الالزام ، وهذه هي التصرفات الشكلية .

ونتناول في هذا الموضوع تعريف الشكلية وهدفها ، والوظيفة التي تؤديها ، فضلاً عن المسوغات القانونية التي دفعت المشرع الى فرضها ، ويكون ذلك في المطالب الثلاثة الاتية .

المطلب الاول

تعريف الشكلية واهدافها

تعد الشكلية من الموضوعات المهمة في الحياة العامة ، ولا سيما في نطاق القانون ، لذا نحاول في هذا الفرع التعرف عليها ، فضلاً عن التعرف على اهدافها في الفرعين الآتيين .

الفرع الاول

تعريف الشكلية

تباينت التعريفات التي اوردها الفقه بصدد الشكلية ، فالشكل هو عنصر خارجي مضاف الى العناصر الداخلية المكونة للتصرف القانوني ، والعقد بوصفه تصرفاً قانونياً يتكون من عناصر داخلية تتمثل في التعبير عن ارادتين متطابقتين ، ووفقاً الى المبدأ العام في القانون ، فان العقد ينعقد وينتج كافة آثاره القانونية بمجرد اكتمال عناصره الداخلية والمتمثلة بتطابق الارادتين ، وهذا هو مبدأ الرضائية في العقود ، ومؤداه انه لا يشترط لانعقاد العقد ، اضافة اي عنصر خارجي الى عناصره الداخلية ، فلا يشترط ان يتم التعبير عن الارادتين المتطابقتين بطريق الكتابة ، او ان يتم هذا التعبير امام موظف رسمي وغيرها . اما اذا اشترط القانون لانعقاد العقد ان يضاف الى التعبير عن الارادة عنصر خارجي كالكتابة او الشهادة او التوثيق امام موظف رسمي وغيرها ، فان هذا العنصر الخارجي يعتبر من قبيل الشكل ، فهو عنصر مضاف الى عناصر التصرف الداخلية ، وهذا يغير في نطاق العقود من نطاق الرضائية الى نطاق الشكلية (2) .

فقد يكون المقصود بالشكل في القانون هو الشكل الكتابي ، سواء أكانت الكتابة رسمية ام عادية ، فتصنف العقود من حيث الشكلية الى عقود رسمية او عقود شكلية يكون فيها الشكل ركناً من اركان التصرف القانوني ، وعقود عادية لا يشترط فيها توافر الشكلية كركن لقيام التصرف القانوني ، وانما تتم بمجرد تراضي طرفيها (3) .

ويقصد بالشكلية في التشريعات الموضوعية بانها عنصر خارجي يطلب القانون من الاشخاص اتباعه في عقودهم ، لإمكان ترتيب آثار قانونية معينة ، واذا لم يتبعه الاشخاص ، فلا ينتج العقد آثاره . اما المقصود بالشكلية في التشريعات الاجرائية فهي الوسيلة التي يجب ان تتم بها الاجراءات القضائية ، حتى يترتب عليها آثارها القانونية (4) .

اما الشكلية في الاجراءات القضائية في القوانين الحديثة فتعني بانها مجموعة الاشكال التي يفرض القانون اتباعها في الاجراءات المنظمة لوسائل الحماية القضائية للحقوق والمراكز القانونية في العلاقات الخاصة والعلاقات العامة (5) .

فالشكلية في القانون القضائي هي التمسك بالجانب الشكلي للقانون ، وتتمثل في تقديس القانون النافذ والفصل بينه وبين الظروف الاقتصادية والاجتماعية والسياسية ، وتتقيد بحرفية النص القانوني بصرف النظر عن حسنه او قبحه ، ومن اجل ذلك فانها تقصر دور القاضي على مجرد تطبيق القانون بطريقة آلية (6).

ويعرف جانب من الفقه الشكل بانه ذلك الاتجاه الذي يهتم بشكل القاعدة القانونية اكثر من اهتمامه بمضمونها ، ولذلك فأنها بحث في القانون بما هو كائن (7).

ولا يعني الشكل سلب الارادة حريتها في التعبير عن نفسها ، وانما تنظيم ممارسة هذه الحرية ، فاستلزام الكتابة من المشرع كشكل للتعبير عن الارادة لا يعني ان تكون الكتابة هي وسيلة التعبير عن الارادة بحيث لا يستطيع من لا يعرف الكتابة او لا يقدر عليها من ابرام هذه التصرفات الشكلية ، فالمقصود من الكتابة افراغ التعبير عن الارادة أيا كانت وسيلته بالشكل الذي اشترطه المشرع ولا يلزم ان يقوم بنفسه بعملية الكتابة (8).

والشكل بوصفه عنصراً خارجياً فهو ملزم ، اذا اشترطه القانون ، لا يجوز اغفاله والا ترتب عليه جزاء قانوني هو اعتبار العقد غير منتج لآثاره القانونية ، وصفة الالزام في الشكل هي التي تعطيه الصفة القانونية ، وتجعل منه شكلاً قانونياً مفروضاً ، كما ويشترط القانون مراعاة الشكلية في بعض العقود ، وتحديداً في العقود التي يمكن عند ابرامها مراعاة الشكل المطلوب قانوناً بوصفها عقود ارادية تتجه فيها الارادة الى ابرام العقد ، اما الوقائع المادية التي يرتب عليها القانون بعض الآثار القانونية دون مراعاة لارادة موقعها ، كالعمل غير المشروع الذي يرتب عليه القانون الالتزام بالتعويض دون النظر الى ارادة مرتكب هذا العمل او رغبته في الارتباط بهذا الالتزام من عدمه (9) .

وتتعدد صور الشكلية في التشريعات ، فقد تكون شكلية مباشرة ويشترطها القانون لانعقاد العقود ، على سبيل الاستثناء من كفاية مبدأ الرضائية ، لذا تعد ركناً في العقد فيطلق عليها العقود الشكلية ، وتتمثل هذه الشكلية في الرسمية او الكتابة (10).

وقد تكون مشترطة لاثبات العقود او لنفاذها وسريانها وتسمى بالشكلية غير المباشرة ، اذ لا تكون مشترطة لصحة العقد ولا تدخل كركن فيه ، ويبقى العقد مع وجودها رضائياً يتم بمجرد تبادل طرفيه الايجاب والقبول (11) .

ويمكن ان يكون الشكل الواحد حراً او مفروضاً ، بحسب ما اذا كان المشرع هو الذي فرضه ام ان الاشخاص استخدموه بحريتهم ، اذ ان هناك اشكال حرة بطبيعتها واخرى مفروضة بطبيعتها ، فاذا ما عبر الاشخاص عن ارادتهم بالشكل الرسمي دون ان يشترط المشرع ذلك ففي هذه الحالة يكون الشكل الرسمي حراً وبالتالي يكون العقد رضائياً ، اما اذا اشترط المشرع الشكل الرسمي فيلزم اتباعه وبالتالي يكون العقد شكلياً او رسمياً (12) .

اما الشكل الذي تفرضه بعض العادات والتقاليد الاجتماعية وليس له اي سند في القانون ، ولا يترتب على تخلفه اي آثر قانوني ، فهو ما لا يمكن اعتباره شكلاً بالمعنى القانوني .

الفرع الثاني

اهداف الشكلية

تهدف الشكلية في التصرفات القانونية الى تحقيق هدف عام هو بث الثقة في نفوس الاشخاص وتقوية الائتمان ، ومن ثم توفير الاستقرار في المعاملات وتحقيق الامن القانوني (13).

ويتحقق الهدف العام عبر تحقيق عدة اهداف فرعية تهدف الشكلية الى تحقيقها كحماية مصلحة طرفي العقد ، لانها يمكن ان تكون وسيلة لضمان رضا الاطراف ، وتحمي الارادة الفردية من الوقوع في الاغراء وتحثها على التفكير ، وكذلك حماية مصلحة غيره عبر توفير قدر من المعلومات لهم ، ومن ثم يمكن لهم ان يكونوا على علم بالتصرفات القانونية التي تمت بين الاطراف ، وبذلك تؤدي الشكلية الى تفادي الغش في حقوق الغير ، فضلاً عن حماية السلطات العامة بوصف ان الشكلية تحقق مصلحة للسلطات العامة والتي تتمثل في اعلامها بتصرفات الاشخاص (14).

وان الغاية المقصودة من الشكلية تكمن في تحقيق قدر من التوازن في العقد وتحقيق العدالة الاجتماعي في التصرف ، مما يؤدي ذلك بدوره الى تحقيق الامن القانوني والاستقرار اللذين هما الهدف العام للشكلية (15) .

وتتميز الشكلية من حيث المنهج بانها ترى انه على من يطبق القانون ، قاضياً كان ام ادراة ، ان يلتزم بحرفية النص القانوني ، في حين تتميز الشكلية من حيث القيمة التي يسعى القانون الى تحقيقها بانها تهدف الى تحقيق الاستقرار والامن والنظام في المجتمع (16).

المطلب الثاني

وظيفة الشكلية

لمعرفة الاسباب التي جعلت المشرع يفرض الشكل ، لا بد من التعرف على الدور الوظيفي الذي يمكن ان يلعبه الشكل ، وكيفية ممارسته لهذا الدور ، اذ تدخل نظرية الشكل في اطار نظرية التعبير عن الارادة ، فهي جزء من اجزائها ، كما ان دور الشكل يرتبط بدور التعبير عن الارادة ، فالشكل لا يمكنه ان يلعب دوراً او ان يؤدي وظيفةً تجاوز دور ووظيفة التعبير عن الارادة ، كما انه لا يمكن ان ينسب للشكل اهمية تفوق اهمية التعبير عن الارادة .

فالتعبير عن الارادة ليس مجرد وسيلة اثبات للإرادة ، وانما وسيلة لحماية الارادة من ان ينسب اليها ما لا تقصده ، ويتوقف نجاح التعبير عن الارادة في اداء وظيفته على الشكل ، فوظيفة الشكل هي دعم التعبير وتمكينه من اداء وظيفته ليأتي مطابقاً للإرادة ومعبراً عنها بصدق ، فالوضع الامثل للتصرف القانوني يتحقق عندما يكون التعبير مطابقاً للإرادة ، ليكون التعبير هو الارادة ذاتها (17)، لان ذلك من شأنه ان يحقق العدالة والاستقرار معاً .

وفي هذه الحالات يحدث تنافر وصراع بين عنصري التصرف القانوني ، الارادة والتعبير ، نتيجة لعدم تطابقهما ، ولحل هذا الصراع لا بد من التطرق الى الحلول التي توفق بين الارادة والتعبير عند اختلافهما ، وغالباً ما ينتهي هذا الصراع الى حلول تتمثل في ترجيح احدهما على الاخر ، فضلاً عن استخدام الشكل كوسيلة وقائية لتجنب حدوث مثل هذا الصراع ، ومن ثم مطابقة التعبير للإرادة ، وهو ما سيكون مضمون الفرعين الآتيين .

الفرع الاول

علاج الصراع بين التعبير والارادة

تسعى نظريتان لحسم الصراع بين التعبير والارادة ، الاولى تحسم هذا الصراع لصالح الارادة بوصفها العنصر الاهم في تكوين التصرف القانوني وهذه هي نظرية الارادة ، اما الثانية فأنها تحسم هذا الصراع لصالح التعبير وهذه هي نظرية التعبير ، وسنبحثهما بإيجاز ، وفيما ياتي .

اولاً : نظرية الارادة : تعد الارادة اساس التصرف وهي التي تنشأه وتحدد آثاره ، وان مبدأ سلطان الارادة من اهم المبادئ والاسس التي يرتكز عليها كل نظام ، ومرتكز هذا المبدأ هو الاقرار للارادة بالحرية والسلطة في اجراء التصرف (18). وترى هذه النظرية ان الارادة هي لب التصرف وقوامه ، وكل مظهر مادي لا غرض له الا اظهار هذه الظاهرة النفسية ، والتصرف القانوني بوصفه جوهر الارادة ، فهو يوجد بوجودها وينعدم بانعدامها ، واذا اصابها عيب ، فان التصرف يكون موقوفاً ومن ثم مهدداً بالبطلان ، ويغطى جوهر التصرف القانوني او الارادة بالتعبير عنها (19).

ثانياً : نظرية التعبير : وتعتد هذه النظرية بالتعبير عن الارادة الذي ظهر الى العالم الخارجي ، واساسها يتمثل في الاعتبارات الاجتماعية التي تدعو الى وجوب احترام الثقة المشروعة في العلاقات القانونية ، وترى هذه النظرية ان ما تطالب به الثقة وما يدعو اليه الائتمان هو الاعتداد بالتعبير الموجه الى الاشخاص الذين اطمئنوا له وركنوا اليه ، ورتبوا امورهم على هذا الاساس ، فالتعبير وحده هو الذي يستطيع القانون احتضانه وترتيب ما قصده من اثار (20) .

وتقف هاتان النظريتان على طرفي نقيض ، اذ تمعنان في التطرف ، وتعكسان نظرة تتجاهل الطبيعة المركبة للتصرف القانوني ، فالتصرف لا يقوم الا بتوافر عنصريه معاً الارادة والتعبير ، وفي هذا يتساوى التعبير بالارادة من حيث القيمة ، فكل منهما ركن من اركان التصرف ، فلا يقوم الا باجتماعهما معا (21) .

وينبغي مراعاة الطبيعة المركبة للتصرف القانوني ، اذ لا يمكن الفصل بين عنصريه ، او منح احدهما قيمة مستقلة عن الاخر ، فكلاهما يستمد قيمته من الاخر ، ومن شأن ذلك ان يحقق الغاية من التصرف بوصفه وسيلة لتبادل السلع والخدمات ، وفي ذلك تحقيق لمصلحة المتصرف ومصلحة المجتمع المتمثلة بالعدالة والاستقرار في آن واحد (22) .

ولذلك لا يوجد تشريع ياخذ باي من النظريتين على اطلاقه ، والا كان مناقضاً للعدالة التي هي اساس القانون (23). فيتم وضع الشروط والضوابط التي تنظيم إعمال نظرية عيوب الارادة تحقيقاً لاستقرار المعاملات (24) .

الفرع الثاني

الشكل وسيلة وقائية لتجنب الصراع بين الارادة والتعبير

على الرغم من الترابط الوثيق بين مصطلحي الارادة والرضا ، فهناك خلافاً اساسياً بينهما ، فالارادة هي التعبير الخارجي عن الرضا ، واي خلل في الرضا يؤثر على صحة العقد (25) .

وان الاصل في الارادة هو التعبير عن الرضا ، فالإرادة هي الحركة الخارجية لما  تضمره النفس وذلك لعدم وجود معيار او وسيلة للكشف عن حقيقة الرضا ، وان الاعتداد بالرضا يؤدي الى عدم استقرار المعاملات اذا شاب الارادة عيب من عيوب الرضا (26) .

وتتصل نظرية عيوب الرضا بمبدأ سلطان الارادة ، لذا حاولت التشريعات التقريب بين نظريتي الارادة والتعبير لعلاج الصراع بينهما ،  عبر الوقوف عند العيوب التي يمكن التثبت منها ، للتوفيق بين ارادة المتعاقدين وما تقتضيه المعاملات القانونية من الثبات والاستقرار (27).

فنظرية عيوب الارادة هي الوسيلة الفنية التي رأى المشرع فيها علاجاً مناسباً للصراع بين الارادة والتعبير ، الا ان هذه الوسيلة معيبة ، اذ لا تعد وسيلة كافية عندما لا يمكن اثبات عيب الارادة ، اذ سيتم الابقاء على التصرف على الرغم من كونه معيباً ، وهذا ما يناقض العدالة . اما اذا تمكن من اثبات تعيب ارادته وتم ابطال التصرف تأسيساً على حقه في نقض التصرف الموقوف لعيب الارادة ، فان اعمال الاثار المترتبة على البطلان قد تكون امراً مستحيلاً ، وفي ذلك تهديد لاستقرار المعاملات . وهكذا فان اعمال نظرية عيوب الارادة يؤدي حيناً الى تحقيق العدالة على حساب الاستقرار ، وفي حين اخر يؤدي الى تحقيق الاستقرار على حساب العدالة . ومن الصعب عملاً ان يتحقق الاثنان معاً ، فهي وسيلة للترجيح في حالة الاختلاف (28).

فالشكل يمنع المتعاقد المتسرع ويحثه على التفكير الهادئ المتروي فلا يقدم على ابرام التصرف الا بعد ان يكون قد تدبر امره وادرك مدى الاثار التي تترتب عليه ، الامر الذي يجنبه المفاجآت فيما بعد ، وانه يحول بين ابرام التصرف وبين الوقوع في الغلط . ويحد الشكل من حدوث الاكراه ، ولاسيما عندما يكون الشكل المطلوب هو الكتابة الرسمية ، فضلا عن ذلك فان الشكل يساعد على تحديد مضمون التصرف القانوني ووقت انعقاده ، ولاسيما عندما يستلزم المشرع ضرورة تضمينه بيانات محددة او ان يقوم بتحريره شخص له دراية بالقانون (29) .

والشكل بذلك ينير الطريق للإرادة ، ويضمن لها حريتها في التعبير عن ذاتها فلا تقدم على ابرام التصرف القانوني الا اذا كانت ارادة متنورة ، فالإرادة وان كانت ظاهرة نفسية تتكون داخل الانسان ، فانها لا تتكون بمعزل عن الظروف والعوامل الخارجية التي تحيط بالإنسان ، فهي تتأثر بهذه العوامل وتلك الظروف التي قد توقعها بالغلط ، او تجبرها على اصدار تعبير لا يعبر عن حقيقتها ، فالغلط غالبا ما يكون بتأثير عوامل خارجية كما ان الاكراه لا يعدو ان يكون عاملاً خارجياً هو الآخر ، فاذا اريد التعبير عن الارادة تعبيراً صادقاً عن ارادة سليمة غير معيبة ، فيجب ان تهيئ للمتصرف الظروف الخارجية التي تضمن لارادته حريتها وسلامتها من العيوب ، وهذا الدور الذي يقوم به الشكل ، يؤدي الى ان يأتي التعبير مطابقا للارادة ، وفي ذلك ما يضمن تحقيق العدالة والاستقرار معا (30).

ولكن اذا كان الشكل يحمي الارادة ، بضمان مطابقة التعبير لها ، بحيث يأتي معبراً بصدق ، فلا ينسب اليها ما لم تسع اليه ، فان ذلك لا ينبغي ان يفهم منه ان الشكل مقرر لحماية مصلحة خاصة ، فمن ناحية اولى الشكل لا يحمي شخص بعينه ، وانما يحمي كل شخص يبرم التصرف الشكلي ، وهي المصلحة الخاصة الا انها اقرب الى المصلحة العامة منها الى المصلحة الخاصة ، اذ ستتحقق مصلحة كل شخص وبالنتيجة ستتحقق المصلحة العامة ، ومن ناحية ثانية فان الشكل بضمانه مطابقة التعبير عن الارادة للإرادة نفسها ، فانه يحقق المصلحة العامة والخاصة معاً ، لان مطابقة التعبير للإرادة يعني تحقيق العدالة والاستقرار القانوني ، فمن ناحية آثار التصرف هي بالفعل ما سعى اليه المتصرف ، فهي من عمل ارادته ، ومن ناحية اخرى تكون اسباب بطلان التصرف لعيب الارادة مستبعدة ، ومن ثم يتحقق الاستقرار للتصرف القانوني بالاضافة الى عدالته (31) .

ومما تقدم يتضح ان للشكل وظيفة وقائية تتمثل في حماية الارادة عبر ضمان مطابقة التعبير لها . وهذا من شأنه ان يحقق العدالة والاستقرار معاً ، ومن ثم فان الشكل مقرر لتحقيق المصلحة العامة والخاصة ، وهذه الوظيفة الهامة التي يقوم بها الشكل تكفي بذاتها لتبرير وجوده في القانون (32).

المطلب الثالث

المسوغات القانونية للشكلية

يعد الشكل وسيلة لحماية المصلحة الخاصة للافراد وكذلك المصلحة العامة ، لما تتمتع به الشكلية من مزايا ، منها ما يتعلق بتعيين حقيقة الارادة عبر التعبير عنها ، ومنها تتعلق بوصفها وسيلة لان تنبه المتعاقدان الى خطورة التصرف الذي يقدمان عليه ، ويحقق ايضاً الى هذا التصرف التحديد والانضباط ، فضلا عن انها تعد وسيلة اثبات تحفظ الحقوق من الضياع اذا ثارت بشأنها نزاع في المستقبل .

وعلى الرغم من مساوئ الشكلية التي تتلخص في التعطيل والتعقيد والنفقات (33) ، فقد دفعت المشرع (34) الى النص عليها في بعض التصرفات القانونية ، ولو في نطاق ضيق  ، فضلاً عن ان تمسك التشريعات بالشكلية بهدف تحقيق الاستقرار والثبات في المعاملات المالية .

وان المسوغات والاسباب التي تدفع الفقه القانوني الى تبرير الاتجاه نحو الشكلية تتمثل في الرغبة في تحقيق استقرار المعاملات والعدالة ، والاستقرار الاجتماعي والامن الاجتماعي والنظام ، وهو ما سنتناوله في الفروع الثلاثة الاتية .

الفرع الاول

دور الشكلية في استقرار المعاملات وتحقيق العدالة

يذهب هذا الاتجاه الى ان هدف المشرع من اشتراط الشكلية في بعض التصرفات القانونية الى جعلها بمثابة الوسيلة المؤدية إلى تحقيق المصلحة العامة للمجتمع ، ويتضح ذلك في انه يعد وسيلة لتحقيق استقرار المعاملات وتحقيق العدالة ، اي ان اشتراط الشكلية يؤدي من حيث النتيجة ، الى تحقيق استقرار المعاملات وتحقيق العدالة ، فوجود الشكل غالباً ما يمنع او ان يحد على الاقل من وقوع المنازعات ، التي يمكن أن تنشأ نتيجة للتعاقد ، لأن الشكل يحقق الحماية للمصالح الخاصة ، ويضمن تطابق التعبير مع الإرادة الحقيقية للمتعاقد ، كما يكفل حرية هذه الإرادة في إبرام التصرف القانوني ، ويوفر وسيلة إثبات مسبقة مع تحديد دقيق لمضمون التصرف ، واذا تحققت هذه الاغراض ، فسيؤدي ذلك الى الحد من المنازعات ، ومن ثم تحقيق قدر كبير من الاستقرار في المعاملات المالية . وان فرض الشكل يؤدي إلى تحقيق العدالة بين أطراف التصرف عبر التقليل من فرص استغلال الطرف القوي اقتصادياً للطرف الآخر الذي يكون في مركز اقل منه ، اذ يمكن للطرف القوي  التغرير او الضغط على الطرف الضعيف  من اجل الحصول على مكاسب تتنافى مع منطق العدالة ، لو لا تدخل الشكلية التي تحد من هذا التغرير او الضغط بان تعطي فسحة من الزمن مما يمكن الطرف الضعيف من التروي قبل الاقدام على التعاقد ، وتحقيق العدالة أمر لازم لاستقرار المعاملات والمجتمعات (35) .

الفرع الثاني

دور الشكلية في الاستقرار الاجتماعي

ويذهب انصار هذا الاتجاه الى ان يعد الاستقرار الاجتماعي القيمة الاساسية التي يجب ان يحققها القانون ، لحاجة المجتمع الدائمة الى الاستقرار ، ولانه يحقق الثقة بالعلاقات الاجتماعية والقدرة على توقع الامور ، وهو ما يتمسك به الفقهاء الشكليون ، ولتحقيق الاستقرار الاجتماعي لابد من وجود مقومات تحقيق هذا الاستقرار ، منها ما يتعلق بالتشريع عموماً ، ومنها ما يتعلق بالقاعدة القانونية على وجه التحديد ، فمتى ما كانت القاعدة القانونية ثابتة ومستقرة فانه يمكن لكل شخص ان يتوقع النتائج القانونية التي يمكن ان تترتب على سلوكه ، لذا يفضل القانون الثابت ولو كان ظالما على القانون العادل الاقل منه استقراراً وثقة ، فالثبات على القاعدة القانونية يحقق استقراراً وانضباطاً في العلاقات القانونية ، يفوق التعديل السريع للقانون ، ويجب ان يتضمن القانون بعض المبادئ من اجل تحقيق الاستقرار ، كمبدأ العقد شريعة المتعاقدين ، وان يجري تطبيق هذه المبادئ بصورة آلية ، بدون ان يكون للقاضي بصددها سلطة تقديرية ، من اجل تحقيق استقرار المعاملات والقدرة على احتساب النتائج المحتملة للمضاربات . ويرتبط الاستقرار بوجود مؤسسات تطبق القانون باحترام وفعالية واهمها المؤسسة القضائية ، فضلاً عن تضييق السلطة التقديرية للقاضي ، ليعرف كل مواطن حقوقه وواجباته مقدماً ، والا يتوقف تحديد تلك الحقوق والواجبات على رأي القاضي (36) .

الفرع الثالث

دور الشكلية في الامن القانوني والنظام

ويذهب انصار هذا الاتجاه الى ان هدف الشكلية القانونية هو تحقيق الامن القانوني والنظام ، وهو ما سنتناوله فيما يأتي .

اولاً : الامن القانوني : ان هدف الشكلية القانونية هو تحقيق الامن القانوني كقيمة اساسية اولى للقانون ، ولو تعارض ذلك مع قواعد العدالة ، لانه سيحقق النظام وبالتالي يؤدي الى تحقيق الاستقرار ، ويلزم لتحقق الامن القانوني وضوح وتحديد القواعد القانونية ، فعندما تكون القاعدة غامضة ، فأن معناها سيكون مختلفاً فيه مما قد يثير النزاع ، فلا يمكن التصرف بيقين (37).

ولتحقيق الاستقرار القانوني لا بد من ان تكون القاعدة القانونية عامة ومجردة ومحددة مسبقاً بصورة واضحة ، فكلما كان النص التشريعي واضحاً كلما حقق الاستقرار المنشود ، كما ويجب ان تكون القاعدة القانونية مقترنة بجزاء لان تحقيق الاستقرار مرتبط بفكرة الجزاء ، وكلما كان الجزاء فعالاً حقق القانون نصيب كبير من النجاح (38) .

ويتحقق الامن القانوني عند غياب التعسف الاداري والقضائي ، اذ يجب على الموظف او القاضي تطبيق القانون ، فلا يمكنهما اخذ قرارات مخالفة للقانون (39) .

وتوجب فكرة الامن القانوني ضرورة التزام السلطات العامة بتحقيق قدر من الثبات النسبي للعلاقات القانونية ، وحد ادنى من الاستقرار للمراكز القانونية المختلفة ، بهدف اشاعة الامن والطمأنينة بين اطراف العلاقات القانونية من اشخاص قانونية عامة وخاصة ، بحيث تتمكن هذه الاشخاص من التصرف باطمئنان وترتيب اوضاعها ، على ضوء القواعد والانظمة القانونية القائمة وقت قيامها بأعمالها ، دون التعرض لمفاجأة او تصرفات مباغتة صادرة عن السلطات العامة يكون من شأنها زعزعة هذه الطمأنينة وتهديد هذا الاستقرار ، كأن تقرر السلطات العامة تطبيق قواعد قانونية جديدة بأثر رجعي ، او تقرر المساس بالحقوق المكتسبة للأفراد التي استمدوها بطريق مشروعة من القوانين القائمة (40).

ويتحقق الامن القانوني عند تطبيق مبدأ عدم رجعية القانون على الماضي ، فاذا امكن القانون الجديد من ابطال تصرفات قانونية ابرمت قبل نفاده ، فسيختفي الامن القانوني ، ويرتبط الامن القانوني بحماية القانون من تغييره بطريقة تعسفية استبدادية ، لأنه لا يرتبط فقط بأمن القانون النافذ في فترة محددة ، وانما بحماية القانون من اي تغيير تعسفي وبطريقة استبدادية (41).

ويبدو ان هناك اختلافاً بين الامن القانوني والامن المادي ، اذ يهتم الامن القانوني بتحقيق الامن الفردي عبر تقديم الوسائل اللازمة لمنع الاعتداء فيما بين اشخاص المجتمع وتوفير وسائل جبر الضرر المترتب على الاعتداءات عند اختلال الامن ومن مظاهر ذلك اقرار بعض النظم القانونية منها مسؤولية الشخص عما يحدثه من اضرار الى غيره (42) ، ويهتم الامن المادي بالوقاية من الحوادث والاعتداءات والجرائم (43) .

ثانياً : النظام : وهو احد القيم الاساسية التي يسعى القانون لتحقيقها ، بل يجب ان يحققها ، لان المجتمع يحتاج الى نظام يحدد تفاصيل الحرية والاجبار الذي تتضمنه الحياة الاجتماعية ، وحتى يتقدم المجتمع وتصبح الحياة الاجتماعية ممكنة ، فلا بد من نظام يحدد لكل شخص حقوقه وواجباته ، ليعرف الحدود التي عليه ان يتقيد بها وان تقيد بها كان آمناً وان تجاوزها ثارت مسؤوليته ، وبغير النظام تسود في المجتمع الفوضى . وان تحقيق النظام يستلزم استخدام القهر والاجبار ، اذ لا مناص عن ذلك ، فان لم يتحقق النظام لن تتحقق العدالة (44) .

ولتقييم الاراء الفقهية التي ذكرت في اعطاء المسوغ القانوني للشكلية ، فإن هذه الاراء جميعها جدير بالتأييد لانها تصبو الى تحقيق غاية القانون الاولى المتمثلة في استقرار المعاملات المالية ، الا اننا نرى إن المشرع في نصه على وجوب مراعاة الشكلية في بعض العقود ، انما ليؤكد انها تمثل نظاماً قانونياً وضع لتحقيق غاية القانون في الاستقرار ، وان هذا النظام القانوني كغيره من القوانين يجب ان يتوافر له قدراً مناسباً من الثبات وعدم المساس به تعديلاً او الغاءاً ليتحقق الامن القانوني ، وهذا بدوره سيحقق غاية القانون المتمثلة في المصلحة العامة بتحقيق استقرار المعاملات المالية .

____________

1- ينظر د. سمير عبد السيد تناغو ، النظرية العامة للقانون ، منشأة المعارف ، الاسكندرية – مصر ، 1984، ص 378 – 379 .

2- ينظر د. ياسر احمد كامل الصيرفي ، التصرف القانوني الشكلي في القانون المدني المعاصر ، اطروحة دكتوراه مقدمة لكلية الحقوق / جامعة القاهرة ، القاهرة – مصر ، 1992 ، ص 63 .

3- ينظر د. فتحي والي ، الوسيط في قانون القضاء المدني ، دار النهضة العربية ، القاهرة – مصر ، 1986 ، ص 360.

4- ينظر د. محمد جمال عطيه عيسى ، الشكلية القانونية – دراسة مقارنة بين النظم القانونية الوضعية والشريعة الاسلامية ، دار النهضة العربية ، القاهرة – مصر ، 1994 ،  ص 223 .

5- ينظر د. محمد جمال عطيه عيسى ، المصدر السابق ،  ص 8 .

6- ينظر د. محمد نور فرحات ، مبادئ القانون – نظرية القانون ، بدون دار نشر ، القاهرة ، 1982 ، ص 50 .

7- ينظر د. ياسر احمد كامل الصيرفي ، المصدر السابق ، ص 42 .

8- ينظر د. سمير عبد السيد تناغو ، المصدر السابق ، ص 380 .

9- ينظر د. محمد جمال عطيه عيسى ، المصدر السابق ، ص 183 .

10- ينظر د. سمير عبد السيد تناغو ، المصدر السابق ، ص 382 وما بعدها .

11- ينظر د. ياسر احمد كامل الصيرفي ، المصدر السابق ، ص 37 .

12- ينظر د. محمد جمال عطيه عيسى ، المصدر السابق ، ص 196 .

13- ينظر د. محمد جمال عطيه عيسى ، المصدر السابق ، ص 195 – 196 .

14- ينظر سالم حماد شعبان الدحدوح ، الشكلية في العقود المدنية في القانون الاردني – دراسة مقارنة ، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية الحقوق / الجامعة الاردنية ، 1989 ، ص 122 .

15- ينظر د. محمد جمال عطيه عيسى ، المصدر السابق ، ص 6 .

16- G. H. Treitel ، An outline of The of Contract ، Second edition ،Printed by Offset lithography by Billing &Sons Ltd ، Guildford ، London ، 1979 ، p . 58 – 59 .

17- ينظر د. محمد بحر العلوم ، عيوب الارادة في الشريعة الاسلامية ، الطبعة الثالثة ، دار الزهراء للطباعة والنشر والتوزيع ، بيروت – لبنان ، 2009 ، ص 41 .

18- ينظر استاذنا الدكتور عباس زبون العبودي ، التعاقد عن طريق وسائل الاتصال الفوري وحجيتها في الاثبات المدني " دراسة مقارنة " ، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان – الاردن ، 1997، ص 70 – 71 .

19- ينظر د. حسن علي الذنون ، النظرية العامة للالتزامات – مصادر الالتزام – احكام الالتزام – اثبات الالتزام ، دار الحرية للطباعة ، العراق – بغداد ، 1976 ، ص 45 .

20- ينظر د. ياسر احمد كامل الصيرفي ، المصدر السابق ، ص 104 – 105 .

21- ينظر د. ياسر احمد كامل الصيرفي ، المصدر السابق ، ص 106 .

22- ينظر استاذنا الدكتور عباس زبون العبودي ، التعاقد عن طريق وسائل الاتصال الفوري وحجيتها في الاثبات المدني " دراسة مقارنة " ، مصدر سابق ، ص 74 .

23- ينظر د. ياسر احمد كامل الصيرفي ، المصدر السابق ، ص 107 .

24- ينظر د. محمد بحر العلوم ، عيوب الارادة في الشريعة الاسلامية ، الطبعة الثالثة ، دار الزهراء للطباعة والنشر والتوزيع ، بيروت – لبنان ، 2009 ، ص 150 .

25- ينظر د. محمد بحر العلوم ، المصدر السابق ، ص 152 .

26- ينظر د. عبد الرزاق احمد السنهوري ، نظرية العقد ، الجزء الاول ، الطبعة الثانية الجديدة ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت – لبنان ، 1998 ، ص 172 وما بعدها .

27- ينظر د. ياسر احمد كامل الصيرفي ، المصدر السابق ، ص 108 .

28- ينظر د. محمد جمال عطيه عيسى ، المصدر السابق ، ص 200 . وينظر كذلك

G. H. Treitel ، Op. ، Cit. ، P . 59 .

29- ينظر حسين عبدالقادر معروف ، فكرة الشكلية وتطبيقاتهـا في العقــود ، أطروحة دكتوراه مقدمة الى كلية القانون / جامعة بغداد ، 2004 ، ص179 .

30- ينظر د. حسين عبدالقادر معروف ، فكرة الشكلية وتطبيقاتهـا في العقــود ، أطروحة دكتوراه مقدمة الى كلية القانون / جامعة بغداد ، 2004 ، ص 183 – 184 .

31- ينظر د. ياسر احمد كامل الصيرفي ، المصدر السابق ، ص 112 .

32-  G. H. Treitel ، Op. ، Cit. ، P . 59 – 60 .

33- ينظر الفقرة 2 من المادة 3 من قانون التسجيل العقاري العراقي رقم 43 لسنة 1971 والتي نصت على " لا ينعقد التصرف العقاري الا بالتسجيل في دائرة التسجيل العقاري " .

34- ينظر د. حسين عبدالقادر معروف ، المصدر السابق ، ص 182 – 183 .

35- ينظر د. محمد جمال عطيه عيسى ، المصدر السابق ، ص 18 – 19 .

36- ينظر د. محمد جمال عطيه عيسى ، المصدر السابق ، ص 21 .

37- ينظر د. حمدي عبد الرحمن ، فكرة القانون ، مصدر سابق ، ص 24 – 25 .

38- ينظر د. محمد جمال عطيه عيسى ، المصدر السابق ، ص 21 .

39- ينظر د. يسري محمد العطار ، دور الاعتبارات العملية في القضاء الدستوري – دراسة مقارنة ، دار النهضة العربية ، القاهرة – مصر ، 1999 ، ص 245 – 246 .

40- ينظر د. محمد جمال عطيه عيسى ، المصدر السابق ، ص 21 .

41- ينظر الفرع الاول المسؤولية عن الاعمال الشخصية المواد (186 – 217) من القانون المدني العراقي .

42- د. محمد جمال عطيه عيسى ، المصدر السابق ، ص 21 .

43- د. محمد جمال عطيه عيسى ، المصدر السابق ، ص 22 .

 

 




هو قانون متميز يطبق على الاشخاص الخاصة التي ترتبط بينهما علاقات ذات طابع دولي فالقانون الدولي الخاص هو قانون متميز ،وتميزه ينبع من أنه لا يعالج سوى المشاكل المترتبة على الطابع الدولي لتلك العلاقة تاركا تنظيمها الموضوعي لأحد الدول التي ترتبط بها وهو قانون يطبق على الاشخاص الخاصة ،وهذا ما يميزه عن القانون الدولي العام الذي يطبق على الدول والمنظمات الدولية. وهؤلاء الاشخاص يرتبطون فيما بينهم بعلاقة ذات طابع دولي . والعلاقة ذات الطابع الدولي هي العلاقة التي ترتبط من خلال عناصرها بأكثر من دولة ،وبالتالي بأكثر من نظام قانوني .فعلى سبيل المثال عقد الزواج المبرم بين عراقي وفرنسية هو علاقة ذات طابع دولي لأنها ترتبط بالعراق عن طريق جنسية الزوج، وبدولة فرنسا عن طريق جنسية الزوجة.





هو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم كيفية مباشرة السلطة التنفيذية في الدولة لوظيفتها الادارية وهو ينظم العديد من المسائل كتشكيل الجهاز الاداري للدولة (الوزارات والمصالح الحكومية) وينظم علاقة الحكومة المركزية بالإدارات والهيآت الاقليمية (كالمحافظات والمجالس البلدية) كما انه يبين كيفية الفصل في المنازعات التي تنشأ بين الدولة وبين الافراد وجهة القضاء التي تختص بها .



وهو مجموعة القواعد القانونية التي تتضمن تعريف الأفعال المجرّمة وتقسيمها لمخالفات وجنح وجرائم ووضع العقوبات المفروضة على الأفراد في حال مخالفتهم للقوانين والأنظمة والأخلاق والآداب العامة. ويتبع هذا القانون قانون الإجراءات الجزائية الذي ينظم كيفية البدء بالدعوى العامة وطرق التحقيق الشُرطي والقضائي لمعرفة الجناة واتهامهم وضمان حقوق الدفاع عن المتهمين بكل مراحل التحقيق والحكم , وينقسم الى قسمين عام وخاص .
القسم العام يتناول تحديد الاركان العامة للجريمة وتقسيماتها الى جنايات وجنح ومخالفات وكما يتناول العقوبة وكيفية توقيعها وحالات تعددها وسقوطها والتخفيف او الاعفاء منها . القسم الخاص يتناول كل جريمة على حدة مبيناً العقاب المقرر لها .






مضيف الإمامين العسكريين (عليهما السلام) يوزع أكثر من 300 ألف وجبة طعام خلال ايام شهر محرم الحرام
بهتافات العزاء للمولى صاحب الزمان ... العتبة العسكرية المقدسة تقيم المسيرة السنوية لمناسبة ذكرى استشهاد...
العتبة العسكرية المقدسة تشهد إقامة مراسيم تبديل راية قبة الإمامين العسكريين (عليهما السلام)
الامين العام للعتبة العسكرية المقدسة يستقبل رئيس ديوان الوقف الشيعي والأمين العام للعتبة الحسينية المقدسة