الأصل أن يقع التنفيذ الجبري تنفيذا عينيا أي قهر المدين على أداء عين التزامه عند توافر شروط التنفيذ العيني (1)، حيث جاء في أحكام المادة (246) من القانون المدني العراقي والتي بينت بأنه :
الشرط الأول : أن يكون التنفيذ العيني ممكناً :
يجب لإمكان إجبار المدين على التنفيذ العيني للالتزام أن يكون هذا التنفيذ ممكناً. فإذا كان تنفيذ الالتزام مستحيلاً فلا يمكن جبر المدين على القيام به. إذ لا جدوى من المطالبة بالمستحيل. فإذا كانت استحالة التنفيذ ناجمة عن سبب أجنبي عن المدين فإن الالتزام ينقضي ولا يلتزم المدين حتى بالتعويض. أما إذا كانت الاستحالة ناجمة عن فعل المدين وخطئه فإنه يكون مسؤولاً عن تعويض الدائن على أنه يجب أن نلاحظ أن الالتزام بدفع مبلغ نقدي حتى وإن تعذر تنفيذه في حالة إفلاس أو إعسار المدين فإنه لا يعتبر مستحيلاً. ودليل ذلك أنه إذا أعقب الإفلاس يسار يسمح بالتنفيذ في أي وقت. فإن التنفيذ يتم عيناً مع حفظ حق الدائن في المطالبة بالتعويض عن التأخير. ويعتبر من قبيل الاستحالة التي تمنع من تنفيذ الالتزام عيناً تلك الحالات التي يرتبط فيها تنفيذ الالتزام بشخص المدين الممتنع عن التنفيذ. فمثلاً إذا كان الملتزم طبيباً شهيراً لا يقوم غيره بإجراء نوع معين من العمليات الجراحية أو كان وحده محل ثقة المريض ثم امتنع عن إجرائها. فإن الامتناع يعد من قبيل الاستحالة التي تحرم الدائن من التمسك بالتنفيذ العيني لما في التنفيذ من مساس بشخص المدين وما يؤدي إليه من مصادرة لحرية المدين. لكن يمكن إجبار المدين الممتنع في هذا الفرض بطرق أخرى مثل الغرامة التهديدية. فإن لم يفلح هذا الطريق فليس أمام الدائن سوى الاكتفاء بالتعويض (2).
الشرط الثاني : ألا يكون التنفيذ العيني مرهقاً للمدين
أجاز المشرع للقاضي بناءً على طلب المدين أن يرفض التنفيذ العيني إذا كان مرهقاً للمدين. لكن المشرع ألزم القاضي في هذه الحالة أن يتوثق من أن ذلك لا يسبب ضرراً جسيماً للدائن والمقصود بالتنفيذ العيني المرهق تلك الفروض التي يكون فيها تنفيذ الالتزام ممكناً في حد ذاته ولكنه يلحق بالمدين ضرراً جسيماً يتعلق تقدير خطورته بما لقاضي الموضوع من سلطة وقدرة على التحقق من الضرر ومدى جسامته في كل حالة على حدة. ونحن نعتقد أن المشرع كان يهدف من وراء هذا المبدأ الالتزام بحسن النية في تنفيذ الالتزامات والمطالبة بها؛ ذلك أن إصرار الدائن على التنفيذ العيني بالرغم من كونه مصدر ضرر جسيم للمدين يعتبر تعسفاً في استعمال حقه مما يتعارض مع مبدأ حسن النية الذي يحكم تنفيذ الالتزامات . . واستكمالاً لهذا المنطق فإن المشرع اشترط للعدول عن التنفيذ العيني إلى التنفيذ بمقابل ألا يترتب على هذا العدول إلحاق ضرر جسيم بالدائن؛ ذلك أن الدائن لا يمكن أن يوصف بالتعسف في هذا الفرض لأن مصلحته في هذه الحال هي الأولى بالرعاية لأنه يطالب بالأصل في تنفيذ الالتزامات (3).
الشرط الثالث : أن يتقدم الدائن إلى القضاء بطلب هذا التنفيذ
هذا شرط بديهي تمليه القواعد العامة دون حاجة الى نص قانوني ؛ إذ ليس من مهام القضاء التدخل في شؤون من لا يرغب في عرض الأمر عليه في المسائل المدنية خاصة ، فهذا الطلب ضروري لتدخل وقيام السلطة العامة بالزام المدين ، فلم يعد مقبولا في التشريعات كلها أن ينصب المرء نفسه قاضيا في شوؤنه وحقوقه. لذا فأن التنفيذ العيني الجبري ينبغي أن يتم بناء طلب الدائن ، فإذا طالب به الدائن وتوافرت شروطه فليس للمدين أن يمتنع عنه أو أن يعرض التنفيذ بمقابل، وإنما يجبره القضاء علـى التنفيذ العيني، أما إذا لم يطلبه الدائن، وإنّما طالب بالتعويض وعرض المدين القيام بالتنفيذ العيني حكم القضاء بالتنفيذ العيني الاختياري ولا يحق للدائن ، وإذا طالب الدائن بالتعويض فله أن يعدل عنه إلى المطالبة بالتنفيذ العيني بشرط أن يقع العدول عنه قبل صدور الحكم، أما إذا طالب الدائن بالتعويض ولم يعرض المدين التنفيذ عينا حكم القضاء بالتعويض.
__________
1- د. عبد الباقي البكري شرح القانون المدني العراقي، الجزء الثاني، تنفيذ الالتزام بغداد، مطبعة الزهراء ، 1971 ، ص 15 .
2- د. نبيل إبراهيم سعد، النظرية العامة للالتزام ، احكام د ط دار الجامعة الجديدة للنشر الاسكندرية 2017 ، ص 26 .
3- د. ضمير حسين ناصر المعموري ، منفعة العقد والعيب الخفي - دراسة مقارنة ، الطبعة الأولى ، مطبعة زين الحقوقية ، 2008 ، ص 45 .

مواضيع ذات صلة

ماهية المصلحة المشروعة من الإخلال المسبق للمتعاقد

صورة الإخلال المشروع المسبق في العقد

صور التنفيذ العيني

صور الإخلال القانوني المشروع للمصلحة

إنهاء العقد بالإرادة المنفردة بتقديم التعويض

إنتفاء المسؤولية المدنية في نطاق الإخلال بالتنفيذ للمصلحة

المطالبة بالتعويض جزاء الانحلال

الإخلال المشروع اللاحق وفق تقدير القضاء

الإخلال المشروع اللاحق بموجب القانون

أحكام التعويض عن الإخلال العقدي

الموقف التشريعي من الإخلال في تنفيذ العقد

المصلحة في إبرام العقود