يعد الفراش اهم وسيلة لإثبات النسب، ويعرف الفراش على أنه ( الزوجية القائمة بين الرجل والمرأة عند ابتداء حملها بالولد لا عند حصول الولادة او كون المرأة معدة للولادة من شخص معين)(1)، والعلة من نسب الأبن الى صاحب الفراش في ان الزوجة اصبحت فراشا للزوج وتعينت للولادة له، على الرغم من عدم مقدرة الجزم بذلك جزما تاما بعيدا عن الشك بصحة ذلك(2)، وثبوت النسب بالفراش هو من قبيل الاكتفاء بالأمر الظاهر والذي هو الفراش، بدلا من الأمر الخفي الذي هو الوطء لصعوبة إثباته، وللفراش شروط اوردها المشرع العراقي في المادة (51) من قانون الاحوال الشخصية العراقي رقم (188) لسنة ،1959، والتي نصت ينسب ولد كل زوجة الى زوجها بالشرطين التاليين:
1. ان يمضي على عقد الزواج اقل مدة الحمل : بمعنى ان تلد الزوجة بمدة الحمل الاقل وهي ستة اشهر من تاريخ العقد مع امكانية التلاقي والتي يتكون فيها الجنين ويولد بعدها حياً وهذا ما ذهب اليه جمهور المسلمين، لقوله تعالى (وحمله وفصاله ثلاثون شهرا) (3)، وقوله تعالى (والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن اراد ان يتم الرضاعة)(4)، فالاية الاولى قدرت الحمل والفصال بثلاثين شهرا اما الآية الثانية قدرت الفصال بعامين، وإذا طرحنا مدة الفصال من مدة الحمل ستبقى مدة الحمل وهي ستة اشهر ، فلو اتت الزوجة بولد باقل من ستة اشهر لا يثبت نسب الولد لابيه الا إذا اقر الزوج به، وبذلك يكون ثبوت النسب هنا بالإقرار وليس بالفراش (5)، كما يجب ان يكون الحمل ممكنا بين الزوجين بأن يكون الزوج ممن يتأتى منه الحمل، بأن يكون بالغا او مراهقا على الأقل، فلو كان دون هذا العمر لا تعتبر هذه الطريقة قائمة لأنه لا يتصور أن تحمل منه زوجته (6).
2. امكان التلاقي بين الزوجين بعد العقد يثبت النسب بوجود العقد بين الزوجين في حالة بداية الحمل مع امكان التلاقي، الا ان فقهاء المسلمين اختلفوا في امكانية التلاقي واشتراطوا امكانية التلاقي بين الزوجين و الدخول الحقيقي وبه يثبت النسب من وقت الدخول الحقيقي لا من وقت انعقاد العقد (7).
ويلاحظ من ذلك أن المشرع العراقي اوجب مضي اقل مدة الحمل لامكان إثبات النسب بالفراش، الا انه من جانب آخر لم يتطرق لتلك المدة، والتي حددها الفقه الاسلامي بستة اشهر كما فعلت بعض التشريعات العربية (8) ، ولا بد ان نشير ان التجارب الطبية الحديثة قد اثبتت ان المدة العادية والطبيعية للحمل تبدء من يوم الاخصاب الى وقت الولادة هي 280 يوماً، فضلاً عن ذلك فقد تصل مدة الحمل الى عشرة اشهر ولاتزيد عليه (9) . لذلك فان سكوت المشرع العراقي عن ذكر المدة انما يعد نقصا تشريعيا يجب تلافيه، الأمر الذي يجعل القاضي مضطرا للرجوع الى آراء الفقهاء والذين اختلفت آرائهم في ايضاح تلك المدة (10)، ولتلافي هذا النقص التشريعي نقترح على المشرع العراقي تعديل الفقرة (1) من المادة (51) من قانون الاحوال الشخصية العراقي من اجل تحديد المدة الطبيعية للحمل كون المشرع العراقي لم يحدد أقصى مدة للحمل، وبالتالي يتحتم على القاضي للرجوع الى احكام الشريعة الاسلامية استناداً لنص الفقرة الثانية من المادة الأولى من قانون الاحوال الشخصية العراقي النافذ ويكون نص الفقرة كالتالي تكون اقل مدة للحمل ستة اشهر، ولا تزيد عن سنة.
اما عن وقت إثبات النسب بعد الفرقة من زواج صحيح وبعد الدخول سواء كان الطلاق رجعيا أو بائنا او مات الزوج فأن أتت الزوجة بولد قبل مضي مدة الحمل من يوم الطلاق او الوفاة، فأن النسب يثبت من الزوج، اما ان ولدته بعد مضي اقصى مدة الحمل من يوم الطلاق او الوفاة فلا يثبت النسب من الزوج المطلق او المتوفى، وهذا اجمع عليه فقهاء الشريعة الاسلامية(11).
ومما تجدر الاشارة اليه ان النسب بالفراش له صور متعددة منها الزواج الصحيح والزواج الفاسد (12) والوطء بشبهة.
وقد تجنب المشرع العراقي التطرق لأسباب النسب بصورة واضحة مكتفياً بتلك الأسباب بما ورد في المادة (51) من قانون الاحوال الشخصية النافذ والمتضمنة شروط الزواج الصحيح وكذلك لم يتطرق لحالات الزواج الفاسد والوطء بشبهة.
وقد اجازت بعض التشريعات الوضعية إثبات نسب المولود عن طريق التقنيات الحديثة للانجاب كالاخصاب الصناعي والرحم البديل تأجير الارحام، ولم يتطرق المشرع العراقي اليها في قانون الاحوال الشخصية والقوانين ذات العلاقة لعمليات التلقيح الصناعي او اجارة الرحم البديل (13)، وقد عرف عقد اجارة الأرحام بأنه عقد تتعهد بمقتضاه امرأة بشغل رحمها بأجر او بدون أجر بحمل ناشيء عن بيضة مخصبة صناعياً لزوجين استحال عليهما الانجاب لفساد رحم الزوجة (14). و عد تلك الوسائل من الاعمال المادية الماسة بجسم الإنسان والمرتبطة بنظام الاحوال الشخصية والاسرة (14). وقد ارسى المشرع العراقي مبادئ عامة في الدستور العراقي والقانون المدني وقانون العقوبات على حرمة التعامل بأعضاء جسم الإنسان باستثناء بعض الحالات التي نص عليها المشرع العراقي في قانون عمليات زراعة الاعضاء البشرية ومنع الاتجار بها رقم (11) لسنة 2016 .
ومن جانب آخر اجاز فقهاء المسلمين بثبوت نسب المولود من التلقيح الداخلي والناجم من علاقة بين الزوجين اثناء قيام العلاقة الزوجية، جاء ذلك اثناء انعقاد الدورة الثانية للمجمع الفقهي الاسلامي الدولي في عمان (المملكة الاردنية الهاشمية) لسنة 1986 إذ ذكر في إحدى قراراته التي تخص اطفال الانابيب ( ان الاسلوب الذي تؤخذ فيه النطفة الذكرية من رجل متزوج ثم تحقن في رحم زوجته نفسها عن طريق التلقيح الداخلي هو اسلوب جائز شرعاً وذلك بعد ان تثبت الزوجة حاجتها لاجراء عملية الحمل)(15).
وبالوقوف على موقف المشرع العراقي بالنسبة لعقد اجارة الأرحام هو البطلان المطلق، وذلك لعدم مشروعية سبب العقد ومخالفته للنظام العام والاداب العامة طبقاً للمادة (137) الفقرة (2) من القانون المدني العراقي النافذ (16).
وهناك خلاف بين فقهاء القانون في ثبوت نسب المولود بتقنيات الانجاب الحديثة هل هو للام الحقيقية (البيلوجية) ام صاحبة الرحم المؤجر (الرحم البديل ام الأم التي دفع لها المال مقابل العناية بالمولود في حالة تبنيه، وفي حال اجتمعت كل هذه الحالات نكون أمام أكثر من ام للمولود مما يؤدي الى تعدد جنسية الوليد ان كُنّ مختلفات الجنسية ولتفادي هذا الاشكال يعتد بجنسية الأب من الناحية الشرعية والاجرائية من خلال وجود عقد زواج شرعي ومن اجل تثبيت المعلومات في السجلات الرسمية، كما يمكن اللجوء الى الاحكام الشرعية والفقهية في الشريعة الاسلامية لسد الفراغ التشريعي بوصفها مصدراً من مصادر التشريع العراقي استناداً لنص الفقرة (2) المادة (1) من القانون المدني العراقي النافذ والمعدل، وفي خضم هذا الخلاف تعددت آراء الفقهاء (17)، فذهب راي إلى ان الأم هي الأم الحقيقية (البيولوجية ) وليست الأم البديلة لان الطفل لا يستفيد من غرسه في الرحم المستعار غير الغذاء، وذهب راي اخير بحرمته لكنه في حالة ولادة المولود يتم تحديد الأم نسبة الى اتفاق اطراف العقد وفي حالة حدوث خلاف فللقضاء السلطة التقديرية في اختيار الأصلح للصغير (18). وبالمقابل فأن المشرع الفرنسي قد اجاز بالحق للأزواج من اللجوء لعمليات التلقيح الاصطناعي سواءً كانت العلاقة شرعية أم غير الشرعية طبقاً لنص المادة (1/152) من قانون الصحة العامة الفرنسي النافذ (19) ، اما بالنسبة لموقفه من عقد اجارة الأرحام فبعد ان كان يحظره الا انه في آخر المطاف اباحه رغبة منه في تقليص الدعاوى والمنازعات القضائية المتعلقة بالنسب(20). من جانب آخر جعل المشرع الفرنسي من الزواج الصحيح سبب لإثبات النسب، والزواج الصحيح ذلك الذي يتم تحت مظلة القانون مستوفيا جميع شروطه القانونية ويتمتع الولد بالحقوق والواجبات من خلال علاقته بوالديه (21) ، وتثبت البنوة من خلال شهادة الميلاد (22)، لذلك يفترض القانون ان الطفل قد ولد خلال فترة ثلاثمائة يوم او مائة وثمانين يوم قبل تاريخ الميلاد، أي اقصى مدة عشرة اشهر واقلها ستة اشهر، ولذلك لما فيه من مصلحة للطفل غير ان هذا قابل لإثبات العكس (23).
كذلك نصت المادة (25/311) من القانون المدني الفرنسي على انه يثبت النسب تجاه الأم بذكر اسمها في شهادة الولد ، فانه يثبت نسب الولد الى امه سواء ولدته من زواج صحيح ام لا، فان ذكر اسم الأم في شهادة ميلاد الولد يكون حسب رغبتها ، لذلك يمكن ان تطلب عدم ذكر اسمها في الشهادة، ففي هذه الحالة لا ينسب الولد الى امه(24) ، اما ثبوت النسب للاب فقد نصت المادة (312) على ان (الولد) الذي تم الحمل به او ولد اثناء الزواج يكون الزوج اباه، ويتضح من ذلك ان نسب الولد يثبت لابيه بقوة القانون إذا كانت الزوجية قائمة بين الأب والأم وتمت ولادته اثناء الزواج ويتم إثبات النسب في هذه الحالة على اساس قرينة الفراش او الزواج الصحيح، فان ثبوت النسب هنا لا يكون الا للولد الشرعي الذي يولد خلال قيام الزوجية، اما الولد الذي يولد خارج اطار الزوجية فلا ينسب بقرينة الفراش وانما من خلال الإقرار أو التبني. وتقوم قرينة الفراش في القانون الفرنسي على اساس الالتزامات المتبادلة بين الزوجين كالمعايشة والمساكنة والمخالطة الجسدية وعدم الخيانة، فما دام الزوجان ملتزمين بذلك ، فان كل ولد يولد يكون نسبه الى الزوج ما لم يثبت عكس ذلك، كذلك يشترط لإعمال هذه القرينة أن تلد الزوجة المولود في مدة لا تقل عن ستة اشهر من تاريخ الزواج، ولا تزيد عن (300) يوم من تاريخ الطلاق أو الانفصال الجسدي او وفاة الزوج، ويفترض أن الحمل قد بدأ بهذه الفترة ما لم يثبت العكس.
نستنتج مما تقدم ان المشرع الفرنسي كان أكثر وضوحاً من المشرع العراقي عندما حدد اقل واقصى مدة للحمل، ونحن ندعو المشرع العراقي أن يحذو حذو المشرع الفرنسي لتلافي النقص والغموض في نص المادة (51) من قانون الاحوال الشخصية العراقي النافذ بدلاً من اللجوء الى القضاء الذي بدوره يرجع الى احكام ومبادئ الشريعة الاسلامية الاكثر انسجاماً وملائمة للقانون لسد ذلك النقص التشريعي.
___________
1- د. محمد عزمي البكري، موسوعة الفقه والقضاء في الاحوال الشخصية، دار محمود للنشر والتوزيع، مصر، 2000، ص 463.
2- د.محي الدين عبد الحميد الاحوال الشخصية في الشريعة الاسلامية، الطبعة الأولى، دار الكتاب العربي، بيروت، 1984، ص 355
3- سورة الاحقاف، الآية (15)
4 -سورة البقرة، الآية (233)
5- د. وردة سعادي ولعلي سعادي، إثبات النسب بالطرق العلمية في الفقه والتشريع وتطبيقاته في الاجتهاد القضائي الجزائري، المجلة الجزائرية للعلوم القانونية والسياسية، العدد 5 المجلد ،58 ، الجزائر، 2021، ص 864.
6- د. مصطفى ابراهيم الزلمي احكام الزواج والطلاق في الفقه الاسلامي المقارن، دراسة مقارنة بالقانون، دار أحسان للنشر، العراق، ط 1 ، جديدة ومنقحة، 2014، ص 97.
7- د. محمد مصطفى شلبي، احكام الاسرة في الاسلام دراسة مقارنة بين فقه المذاهب السنية والمذهب الجعفري والقانون، الطبعة الرابعة، الدار الجامعية للطباعة والنشر، بيروت، 1983، ص 706.
8- كما هو الحال في القانون الأماراتي في المادة (91) من قانون الاحوال الشخصية الأماراتي رقم (28) لسنة2005 ) على اقل مدة الحمل، مائة وثمانون يوما، وأكثره ثلاثمائة وخمسة وستون يوماً، ما لم تقرر لجنة طبية مشكلة لهذا الغرض خلاف ذلك، كما نصت المادة (42) من قانون الاسرة الجزائري رقم 84-11 لسنة 1984 المعدل بالأمر رقم 05-02 في 2005/2/27) على ( اقل مدة الحمل ستة اشهر واقصاها عشرة أشهر).
9- د. يحيى الخطيب احكام المرأة الحامل، ط1 ، دار النفائس، الاردن، 1979، ص 106.
10- د. رنده سعيد ابراهيم التكريتي، الحماية القانونية للرابطة الاسرية في ظل التغيرات المجتمعية، مركز الدراسات العربية للنشر والتوزيع مصر 2021، ص 166.
11- د. احمد عبيد الكبيسي، الاحوال الشخصية في الفقه والقضاء والقانون مطبعة عصام، بغداد، ج1، 1977، ، ص 351 وما بعدها.
12- الزواج الفاسد: هو كل عقد وجد فيه الايجاب والقبول ولكن اختل فيه شرط من شروطه الاساسية، للتفصيل اكثر ينظر د. محمود عبد الحي محمد علي الاهتمام بالطفولة واثره في منع الانحراف وتحقيق التنمية، دراسة مقارنة دار الفكر والقانون المنصورة، 2018، ص 119 ، وقد عرفت مجلة الاحكام العدلية العقد الفاسد بأنه هو المشروع اصلاً لا وصفاً يعني ان يكون صحيحاً باعتبار ذاته فاسداً وباعتبار أوصافه الخارجية.
13- ويتم اللجوء الى هذه الطرق نتيجة الى الأمراض الجنسية ومنها العقم والذي يشكل بحد ذاته مشكلة اجتماعية بقدر ماهو حالة مرضية، ويعرف الاخصاب الاصطناعي (التلقيح الاصطناعي) وهي العملية التي يتم فيها الاخصاب خارج الرحم ويعد بحد ذاته علاجاً للعقم يلجأ اليه عند فشل العلاج بجميع الوسائل الطبية الأخرى وتبرز اهميته وفاعليته على التحكم في عملية الاخصاب هرمونياً من خلال سحب البويضات من رحم المرأة وتهيئتها للاخصاب ينتج عنها (بويضة ملقحة والتي بدورها يتم نقلها الى رحم المرأة العقيمة وقد تمت أول حالة ولادة بهذه الوسيلة الطبية الحديثة والتي نجم عنها ولادة امرأة بريطانية لطفلتها التي تدعى لويز براون) عام 1978 على يد البروفيسور (بوب (ادوارد للتفصيل اكثر ينظر سارة سعد البوسلطان استعمال ومشروعية الاجنة الفائضة من عمليات الحقن المجهري بوصفها قريناً للخلايا الجذعية، دار امجد للنشر والتوزيع عمان 2017، ص 5. ونتيجة للأبحاث العلمية المتواصلة توصل العلماء الى استحداث وسيلة لمساعدة الرجال والنساء لمن يعانون من العقم وصعوبة الانجاب عن طريق ايجار الارحام البديلة، ويتم التلقيح خارجياً في وعاء اختبار ثم تزرع هذه اللقيحة في رحم امرأة بديلة غير الزوجة لتحمل به مقابل اجر للتفصيل اكثر ينظر جهاد محمود عبد المبدي، عمليات نقل وتأجير الاعضاء البشرية دار المناهل الأمارات العربية المتحدة، 2014، ص 254-255. ولتقنية اجارة الأرحام عدة صور تختلف كل صورة عن الأخرى في إثبات نسب المولود والتي من خلالها تحدد جنسيته وهذه الصور اما تكون في حالة اجارة رحم امرأة للقيحة معلومة المصدر والهوية كالزوجين في حال عدم مقدرتهما على الانجاب، والصورة الثانية تبدو في حالة اجارة رحم امرأة بديلة للقيحة يكون احد مصدرها مجهول الهوية كأن تكون المرأة صاحبة البيضة مجهولة، في حين الحالة الاخيرة هي حالة عدم مقدرة الزوجين على الانجاب فيعمد الزوج والزوجة الى شراء بيضة ملقحة من المصادر الطبية ثم زرعها في رحم بديل للتفصيل اكثر انظر د. سماح هادي محمد اشكالية تحديد جنسية مولودي تقنيات الانجاب ،الحديثة بحث منشور في مجلة المستنصرية للدراسات العربية والدولية، العدد 85، 2023، ص 85، ص 86.
14- هناء موزان ظاهر، التكييف الشرعي والقانوني لعمليات التلقيح الصناعي، بحث منشور في مجلة الجامعة العراقية، العدد 2/25، ص 555-556
15- قرارات وتوصيات مجمع الفقه الاسلامي الدولي المنبثق عن منظمة التعاون الاسلامي، الاصدار الرابع، 2020، قرار رقم 16 بشأن اطفال الانابيب، ص 71.
16- نصت المادة (137) الفقرة (2) في شقها الاخير من القانون المدني العراقي النافذ (يكون المحل غير قابل لحكم العقد أو يكون السبب غير مشروع).
17- ينظر : د. سماح هادي محمد اشكالية تحديد جنسية مولودي تقنيات الانجاب الحديثة، مجلة المستنصرية للدراسات العربية والدولية المصدر السابق، ص 90-91
18- برهان مزهر محمد القيسي، عقد اجارة الأرحام بين الأباحة والخطر (دراسة مقارنة)، دار الكتب القانونية، دار شتات للنشر، مصر، الأمارت، 2015 ، ص 383-384.
19-Article 152-1 du code de la santé publique :(L'assistance médicale à la procréation s'entend des pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro le transfert d'embryons et l'insémination artificielles ainsi que de toute technique d'effet équivalent permettant la procréation en dehors du processus naturel).
نصت المادة (1/152) من قانون الصحة العامة الفرنسي رقم (654) لعام 1994 (المساعدة الطبية في الإنجاب تعني الممارسات التمكين السريري والبيولوجي في الحمل في المختبر ، ونقل الأجنة، والتلقيح الاصطناعي وكذلك أي تقنية ذات تأثير مماثل تسمح بالإنجاب خارج العملية الطبيعية).
20- على ضوء ذلك قدم مشروع قانون اخلاقيات علم الاحياء والذي بدوره يعترف بفكرة تأجير الارحام ضمن شروط محددة، منها للأم المستأجرة حق العدول عن تسليم المولود لعدة ايام وكذلك ايضاً يحرم المتبني من تسليم المولود المعاق والمصاب بتشوه خلقي. للتفصيل اكثر ينظر برهان مزهر محمد القيسي، عقد اجارة الأرحام بين الأباحة والخطر (دراسة مقارنة)، دار الكتب القانونية، دار شتات للنشر، مصر، الأمارت، 2015، ص 250 وما بعدها.
21- المادة (310) من القانون المدني الفرنسي لسنة 1804، والتي نصت على الجميع الاولاد الثابتة بنوتهم شرعا الحقوق والواجبات ذاتها في علاقاتهم مع ابيهم وامهم وينتمون الى عائلة كل منهما .
22- المادة (3/310) من القانون المدني الفرنسي لسنة 1804، والتي نصت على تثبت البنوة بوثيقة الولادة، بوثيقة الاعتراف او بالاشهاد الرسمي المثبت لحيازة النسب .
23- المادة (311) من القانون المدني الفرنسي لسنة 1804، والتي نصت على ان القانون يفترض أو الولد قد حمل به خلال الفترة الممتدة من اليوم الثلاثمائة الى يوم المائة والثمانين ضمناً قبل تاريخ ولادته، يفترض ان الحمل قد تم في أي لحظة من هذه الفترة، وفقا لما هو مطلوب لمصلحة الولد الدليل المعاكس مقبول لمواجهة هذه القرائن)
24- المادة (326) من القانون المدني الفرنسي لسنة 1804 ، والتي نصت على (يمكن للأم أن تطلب، لدى الولادة، ان تبقى السرية حول قبولها وهويتها محفوظة).

مواضيع ذات صلة

الاساس القانوني للبنوة الشرعية عند اتحاد الجنسية

اصحاب الحق في الحضانة قانوناً

اصحاب الحق في الحضانة شرعاً

إثبات النسب بفحص فصائل الدم

الاساس القانوني للنسب

أثر النسب عند اختلاف الجنسية

إثبات النسب بالبصمة الوراثية

موقف قانون الاحوال الشخصية اليمني من فسخ عقد الزواج لتغيير الدين

موقف قانون الاحوال الشخصية اليمني من فسخ عقد الزواج بسبب اللعان

موقف قانون الاحوال الشخصية اليمني من فسخ عقد الزواج بسبب العيوب الزوجية

موقف قانون الاحوال الشخصية الكويتي من فسخ عقد الزواج بسبب تغيير الدين

أنواع العدة عند فسخ عقد الزواج