حسب ما ورد في المادة ( 1 / ثانيا ) من انون بيع و ايجار اموال الدولة رقم 21 لسنة 2013 ) ثانيا. يشمل تعبير ( اموال الدولة اموال القطاع العام اينما وردت في هذا القانون )(1)، كما نصت المادة (27) من الدستور العراقي النافذ لعام 2005 على : (للأموال العامة حرمة، وحمايتها واجب على كل مواطن، ثانيا . تنظم بقانون الأحكام الخاصة بحفظ أملاك الدولة وإدارتها وشروط التصرّف فيها والحدود التي لا يجوز فيها النزول عن شيء من هذه الأموال)، واعتبر المشرّع العراقي في القانون المدني العراقي رقم ( 40 ) لسنة 1951 في المادة (71) ما يعتبر من الأموال العامة التي تنص على (تعد أموالا عامة العقارات والمنقولات التي للدولة أو للأشخاص المعنوية العامة، والتي تكون مخصصة لمنفعة عامة بالفعل أو بمقتضى القانون)(2)، ويلاحظ وحسب النص العراقي ان الاموال العامة هي تلك الاموال التي تملكها الدولة او يملكها الاشخاص المعنوية العامة ويجب ان يكون المال مخصصاً للمنفعة العامة فعلاً او بنص القانون وتقسم اموال الدولة على اموال خاصة وهي التي تخضع للقانون الخاص من ناحية التعامل بها واموال عامة وهي الاموال المنقولة والعقارية التي تملكها الدولة واشخاص القانون العام الأخرى والتي تخصص للمنفعة العامة وتخضع للقانون والقضاء الاداريين في الدول التي تأخذ بنظام القضاء المزدوج ، ويرى بعض الفقهاء ان التمييز بين الاموال العامة والاموال الخاصة للإدارة من ابداعات الفقه الذي ميز في شروحاته وتعليقاته على المواد ( 538 )وما بعدها من القانون المدني الفرنسي بين الاموال العامة وهي المخصصة للانتفاع العام وبين اموال الدولة الخاصة (3).

اما بالنسبة لموقف الفقه الاسلامي من تعريف اوال الدولة فنجد من الفقهاء من عرفه بانه ( اسم لما مخلوق لإقامة مصالحنا به ، ولكن باعتبار صفة التمويل ، والاحراز ) (4) ، وعرف ايضا بانه ه ( ما من شأنه ان يدخر للانتفاع به وقت الحاجة (5) ، وعرفه بعض الفقهاء المسلمين بانه ( هو كل ما تمول ، وتملك  (6)، ثم اضاف الى هذا التعريف المذكور بعض فقهاء المسلمين شرط التقييد بالشرع ، اذ قالوا ( هو كل ما يملك شرعاً ولو قل ) (7) ، والاموال المملوكة للدولة في الفقه الاسلامي ، هي اموال مخصصة للانتفاع المباشر لأفراد الامة ، كالطرق والانهار ونحوها او للمنفعة العامة المباشرة كالقلاع او غير المباشرة كالمعدات اللازمة لها ، ومن ثم فانه ليس من الجائز تملكها ما دامت هذه الاموال تحتفظ بصفتها ، اذ ان المالك لهذه الاموال هو بيت مال المسلمين او بتعبير اخر مجموع افراد الامة او جماعة من الشعب  (8).

هذا وقد اسبغ الفقه الاسلامي الحماية الشرعية على الاموال العائدة لبيت المسلمين اي اموال الدولة ، فلا يجوز التصرف بها على وجه الاستقلال للمنفعة الخاصة او الاستئثار بها او الحاق الضرر بها ، او المساومة عليها من غير وجه شرعي وكل عمل يترتب عليه الحاق الغبن بها يعد باطلا ، ويتسم بالحرمة الشرعية  (9).

اما الوقف (10)، فقد عرفته الفقرة (4) من المادة (1) من قانون ادارة الاوقاف العراقي رقم 64 لسنة 1966 التي جاء فيها الوقف الصحيح . هو العين التي كانت ملكا فوقفت الى جهة من الجهات ويشمل العقر (الموقوف وكان المشرع العراقي قد عرف الوقف على وفق الاتي (الاوقاف الصحيحة - هي التي كانت رقبتها ملكا ثم اوقفت الى جهة من الجهات بموجب المادة (1) من قانون ادارة الأوقاف رقم 27 لسنة 1929 الملغي اما بالنسبة للمشرع المصري فلم يعرف الوقف بموجب القانون رقم 48 لسنة 1946 والمتعلق بأحكام الوقف (11)، وكذلك خلى القانون الفرنسي من النص على الاوقاف كونها نظام اسلامي اقتبسته المشرع في البلدان الاسلامية من ادبيات الشريعة الغراء .

اما الوقف عند فقهاء المسلمين فنجد انه لدى الجعفرية من يذهب الى انه (حبس الاصل وتسبيل الثمرة ) ، او ( تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة ) وإذا تم بشروطه الشرعية خرج المال الموقوف عن ملك الواقف وأصبح مما لا يوهب ولا يورث ولا يباع إلا في موارد معينة يجوز فيها البيع)(12) ، وعرفه بعض فقهاء الحنفية بانه ( حبس المملوك عن التمليك من الغير )(13) ، في حين عرفه فقهاء المالكية بانه ) اعطاء منفعة شيء مدة وجوده لازما بقاءه في ملك معطيه ولو تقديراً ) ، اما الشافعية فقد عرفوه بانه ) حبس مال يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه على مصرف مباح ) (14)، اما فقهاء الذهب الحنبلي فقد ذهبوا في تعريفهم للوقف الى انه ( تحبيس مالك مطلق التصرف ، مال المنتفع به ، مع بقاء عينه ، بقطع تصرف الواقف وغيره في رقبته ، بصرف ربعه الى جهة بر ، تقربا الى الله سبحانه تعالى ) (15) ، ومن خلال استقراء مجمل التعريفات التي ساقها الفقهاء المسلمين لأموال الوقف ، والتي اتضح منها ان مال الوقف مخصص لجهات بر ولخدمة الصالح العام، بمعنى اندراجه ضمن الاموال العامة مما يعني تعلق الحقوق المجتمعية بها ولذا فأن اموال الوقف وانطلاقا من خصوصيته المذكورة فقد اسبغ المشرع العراقي حماية خاصة لأموال الوقف والتي تمثلت ببطلان اي تصرف اذا لحق من جراء بأموال الوقف غبناً فاحشا حتى وان لم يصاحبه اي تغرير ، وحسناً فعل المشرع العراقي بنصه على بطلان العقود للغبن الفاحش ان اصابت اموال الدولة او الوقف للدور الكبير الذي تمارسه هذه الامور في خدمة الصالح العام . 

________

1 - نشر هذا القانون في جريدة الوقائع العراقية، رقم العدد : 14286 تاريخ العدد : 19-08-2013 .

2 - نصت المادة ( 87 ) منم القانون المدني المصري على ان -1 تعتبر أموال عامة، العقارات والمنقولات التي للدولة أو للأشخاص الاعتبارية العامة والتي تكون مخصصة لمنفعة عامة بالفعل أو بمقتضى قانون أو  مرسوم أو قرار من الوزير المختص . -2 وهذه الأموال لا يجوز التصرف فيها أو الحجز عليها أو تملكها  بالتقادم.

- 3 د. ماهر صالح علاوي الجبوري ، مبادئ القانون الاداري ( دراسة مقارنة ( جامعة الموصل ، دار الكتب للطباعة والنشر ، 1996 ص 138.

4- شمس الدين أبي بكر محمد بن احمد بن سهل السرخسي ، المبسوط ، الجزء السابع  والعشرين ، مطبعة السعادة ، مصر، 1324هـ ، ، ص 79 .

5-  سعد الدين مسعود بن عمر التفتازاني ، التلويح على التوضيح ، الجزء الأول ، الطبعة الأولى ، من غير ذكر طبعة أو سنة نشر ، دار الكتب العلمية، بيروت ، لبنان ، ص 171 .

6- ابو عمر يوسف بن عبد الله بن عبد البر القرطبي ، التمهيد ، الجزء الثاني ، مطبعة فضالة المحمدية . مصور عن طبعة وزارة الاوقاف والشؤون الاسلامية بالمغرب ، ص 5 .

7 - احمد بن غنيم بن مهنا النفراوي، الفواكه الدواني على رسالة بن ابي زيد القيرواني ، الجزء الثاني ، الطبعة الثالثة ، مطبعة مصطفى البابي الحلبي ، مصر، 1374، ص 330 .

8- ينظر احمد ابراهيم بك، المعاملات الشرعية المالية ، الطبعة الأولى ، المطبعة الفنية في القاهرة ، 1355 ه ، ص 9 . وينظر علي الخفيف ، الملكية في الشريعة الاسلامية ، الطبعة الأولى ، دار النهضة العربية في ببيروت ، 1990 ، ص 75 . ومصطفى كمال وصفي ، النظم الاسلامية ، الطبعة الأولى ، مكتبة وهبة عابدين ، 1397هـ ، ص 14.

9- ينظر ابو يوسف يعقوب بن ابراهيم ، الخراج ، الطبعة الخامسة ، مطبعة السلفية في القاهرة ، 1396 هـ ، ص 105 . وابو عبد الله محمد بن الحاج الفاسي ، المدخل ، الجزء الاول ، الطبعة الأولى ، مطبعة عيسى البابي الحلبي ، مصر ، 1380هـ ، ص 240 .

10- كلمة الوقف في اللغة تدل على المكوث في الشيء والمنع والوقف: الحب والوقف مصدر وقفت الشيء وقفاً، أي حبته، ويطلق المصدر (الوقف) على اسم المفعول (الشيء الموقوف)، والجمع أوقاف و وقوف يقال: وقفت الدار وقفاً، أي حَبَسْتُها في سبيل الله وبهذا المعنى قيل: ((وقف الارض على المساكين وقفاً: حَبَسَها، ووقفت الدابة والارض وكل شيء ...)) ، وفي الصحاح ((وَوَقف الدار للمساكين وقفاً ) ، ومن المجاز قيل: ((وقف ارضه على ولده وقيل : وقفت الدابة تقف وقفاً وقوفاً ، أي بمعنى سكنت ، للمزيد ينظر سماعيل بن حماد الجوهري ، الصحاح تاج اللغة وصحاح العربية، ج 4 ، ط 1984 ، دار العلم للملايين بيروت ص 1440.

11- ما يتميز به قانون الوقف رقم 48 لسنة 1946 انه اجاز للواقف ان يرجع عن الوقف ويعود المال الموقوف ملكا للواقف من جديد اذا كان حيا اما اذا مات فانه يكون للمستحقين من ورثته من بعده والامر على حد السواء في الوقف الخيري او الذري فالواقف له أن يرجع عن وقفه كله أو بعضه كما يجوز له أن يغير في مصارفه وشروطه، كذلك له الحق في الشروط العشرة وهى الزيادة والنقصان في مقادير الأنصبة المخصصة للمستحقين والموظفين . والإعطاء والحرمان لبعض الموقوف عليهم . والإدخال والإخراج للموقوف عليهم . والتفضيل والتخصيص . والإبدال والاستبدال وذلك كله بما لا يؤدى إلى مخالفة ما نص عليه القانون ، للاطلاع ينظر د. محمد عبد الحليم عمر . تجربة إدارة الأوقاف في جمهورية مصر العربية . منشورات المعهد الاسلامي للبحوث والتدريب في جدة - ص 4

12- ابو جعفر محمد بن الحسن بن علي الطوسي، المبسوط في فقه الامامية ، الجزء الثالث ، المكتبة الرضوية لإحياء الآثار الجعفرية ، من غير ذكر سنة او مكان نشر ، ص 286 .

13- شمس الدين السرخسي ، المبسوط ، الجزء الحادي عشر ، مصدر سابق ، 27 .

14- شهاب الدين القليوبي الشافعي وشهاب الدين البرلسي الشافعي ، حاشية قليوبي ، الجزء الثالث ، الطبعة الأولى ، مطبعة دار احياء الكتب العربية ، مصر ، ص 97.

15- ابو عبد الله الحنبلي ، المطلع على ابواب المقنع ، الطبعة الأولى ، المكتب الاسلامي للطباعة والنشر لبنان ، 1385هـ ، ص 285 .