توجه القضاء العراقي في قسم من قراراته  المتمثلة بقرارات محكمة التمييز في تفسير المادة (89) بالاخذ بالفقه الجعفري وهذا التجاه يتضح من النقاط الآتية:

أولاً : اساس الميراث

فنجد ان بعض قرارات محكمة التمييز اعتمدت على المذهب الجعفري في تقسيم السهام على الورثة وهذا يتضح من القرارين الآتيين :

1- ((ان المادة 89 من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل ، حددت الوارثين بالقرابة وكيفية توريثهم وجعلتهم على مراتب وطبقات حسب ما هو مذكور فيها، وقد نصت الفقرة (3) من هذه المادة على ان "الجد والجدات والإخوة والأخوات واولاد الإخوة والأخوات"، وبما ان تعبير الأولاد يشمل الذكور والإناث لذلك فان أولاد الأخت يشاركون أولاد الأخ في الميراث وفقا للنص المذكور بحسب القاعدة الشرعية للذكر مثل حظ الأنثيين، وغير صحيح تفضيل احدهم على الآخر كما أنه لا يحجب احدهم الآخر لذا فلا وجه للعدول عن صراحة النص التشريعي الواضح وهو واجب التطبيق بموجب الفقرة (1) من المادة الأولى من قانون الأحوال الشخصية، وعليه فان ذهاب المحكمة إلى رد الدعوى على اساس ان أولاد الأخت هم من ذوي الأرحام وان أولاد الأخ هم من العصبة، ليس له سند قانوني بالنظر لما تقدم بيانه ، وبهذا التجاه استقر قضاء محكمة التمييز في العديد من قراراتها الصادرة عن الهيأة العامة والموسعة)(1).

2- ((ان المادة 89 من قانون الأحوال الشخصية نصت على الوارثين وكيفية توريثهم وجعلتهم على مراتب وطبقات ويتعين تقسيم التركات على الوارثين وفقا للطبقات الواردة فيها))(2). ان محكمة التمييز بينت رأيها بجلاء من طريق تطبيقها القرارين المذكورين آنفاً بالاخذ بالمذهب الجعفري في تفسير أحكام المادة 89 من قانون الأحوال الشخصية ، واكدت على ان هذا ما استقرت عليه محكمة التمييز في العديد من قراراتها .

ثانياً : نظام الحجب

ان محكمة التمييز اعتمدت نظام الحجب المعتمد في الفقه الجعفري وهذا يتضح من القرارين الآتيين :

1- ((اعتبار المدعى عليه واخوانه الوارد ذكرهم بالقسام الخاص بالمتوفاة محجوبين بالمدعيتين باعتبارهما ابنتي أخت المتوفاة وهما من الطبقة الثانية من طبقات الميراث المنصوص عليها في المادة 89 وان المدعى عليه  وجماعته المذكورين في القسام من الطبقة الثالثة لأنهم أولاد عم المتوفاة))(3).

2- ((ان المادة 89 من قانون الأحوال الشخصية تطبق على العراقيين جميعهم وفقا لما جاء فيها من ترتيب الارث والحجب ، لذلك فان أولاد عم المتوفاة وهم من الدرجة الثالثة يحجبون باولاد أخت المتوفاة وهم من الدرجة الثانية))(4). يتضح من القرارين المذكورين آنفاً ان محكمة التمييز اخذت بالفقه الجعفري في نظام الحجب، لذلك رأت بان القرارين الصادرين من محكمة الأحوال الشخصية غير صحيحين لأن المحكمة طبقت قواعد الارث في الفقه السني وحصرت التركة في أولاد العم فقط بعدهم عصبة بالنفس وحجبت أولاد أخت المتوفاة، لأنهم من ذوي الأرحام ، فوجدت ان القرارين مخالفين لاحكام المادة 89 فعدت ان أولاد أخت المتوفاة في المرتبة الثانية فيحجبون أصحاب المرتبة الثالثة جميعهم وبضمنهم أولاد عم المتوفاة.

ثالثاً : توريث ذوي الأرحام مع العصبات

فنجد ان محكمة التمييز ورثت البنات من ذوي الأرحام مع العصبات وهذا التقسيم متبع في الفقه الجعفري دون السني وهذا يتضح من القرارين الآتيين :

1- ((ان قضاء محكمة التمييز قد استقر على توريث ذوي الأرحام من البنات مع اخوتهن من العصبات ، وطبقا لقاعدة للذكر مثل حظ الأنثيين))(5). ان محكمة التمييز وان كانت قد استخدمت مصطلح (ذوي الأرحام) في هذا القرار وهو مصطلح متداول في الفقه السني ، إلا انها توجهت بوضوح إلى الاخذ بالفقه الجعفري، فقد اعطت لبنت الأخ استحقاقا في التركة مشاركة مع اخاها أو إبن عمها بعدهم من مرتبة واحدة ومن صنف واحد.

2- ((ان بنت الأخ تشارك إبن الأخ في ميراث عمتها على قاعدة للذكر مثل حظ الأنثيين))(6).

فرأت محكمة التمييز ان قرار محكمة الأحوال الشخصية مخالف لاحكام المادة (89) من قانون الأحوال الشخصية، إذ انها حصرت التركة بابن الأخ الشقيق بعده من العصبات بالفقه السني، فاصدرت قرارا يتضمن مشاركة بنت الأخ مع إبن الأخ في الميراث، وفي هذا التجاه دليل صريح على تجاه محكمة التمييز بالاخذ بالفقه الجعفري. ويمكن تسويغ توجه القضاء العراقي إلى الاخذ بالفقه الجعفري في تفسير المادة (89) بنقاط عديدة كما يآتي:

أ- ان المشرع العراقي استعمل مصطلح (القرابة) في صدر المادة (89) ، والقرابة هو الاساس الذي اقام عليه فقهاء الجعفرية نظام الميراث.

ب- ان المشرع العراقي ذكر في صدر المادة (89) العبارة الآتية: (الوارثون بالقرابة وكيفية توريثهم) ثم بعد ذلك قسم الورثة على شكل مراتب وكأنه ذهب إلى ان المراتب الاقرب درجة تحجب الابعد درجة كما هو معمول في الفقه الجعفري.

جـ- اضاف المشرع العراقي حكما في الفقرة (4) من المادة (89) بجعل الأخت الشقيقة في الحجب بحكم الأخ الشقيق، وهذا ما ينسجم مع التوريث في الفقه الجعفري ومن ثم يعد تأكيدا على ان المشرع ذهب إلى الاخذ بهذا المذهب.

_____________________________

[1]- قرار محكمة التمييز المرقم (69 – شخصية – 87 /88) المؤرخ في 7 / 8 / 1987 المنشور في مجموعة الاحكام العدلية ، العدد الثالث ، تموز – أب – ايلول ، 1987، ص81.

2- قرار محكمة التمييز المرقم (294 – موسعه اولى – 84 /85) المؤرخ في 26/6/1985، نقلا عن
د. عادل ناصر الجميلي، الوارثون بالقرابة، بحث منشور في مجلة القانون المقارن، جمعية القانون المقارن العراقية، العدد 30، 2001، ص184. وبالتجاه نفسه القرار المرقم (224 - موسعه اولى-87) المؤرخ في 16/5/1987. المنشور في مجموعة الاحكام العدلية، العدد الأول والثاني، 1987، ص77 وما بعدها.

3- قرار محكمة التمييز المرقم (224 – هيئة موسعة اولى – 86 /87) المؤرخ في 16/5/1987 ، المنشور في مجموعة الاحكام العدلية ، العدد الأول ، الثاني، 1987 ، ص78.

4- قرار محكمة التمييز المرقم (227 – هيئة موسعة اولى – 90) المؤرخ في 31/10/1990 نقلا عن د. عادل ناصر الجميلي ، المصدر السابق ، ص185.

5- قرار محكمة التمييز المرقم (112 – شخصية – 89) المؤرخ في 22/3/1989 نقلا عن د. عادل ناصر الجميلي ، المصدر السابق ، ص184.

6- قرار محكمة التمييز المرقم (37 –  موسعة اولى – 84/85) المؤرخ في 27/2/1985 . وبالتجاه نفسه القرار المرقم (112 – هيئة عامة – 85 /86 ) المؤرخ في 15/1/1986، وكذلك القرار المرقم (28 – هيئة عامة – 89) المؤرخ في 15/ 2 / 1989 : والقرار المرقم (6118 – شخصية – 98) المؤرخ في 31/12/1998، نقلا عن د. عادل ناصر، المصدر السابق، ص183.