لا مناص في تطبيق نظرية الإخلال في صورتها المذكورة مع الغياب التشريعي في تبنيها في ضوء نصوص القانون المدني العراقي أو المصري . حيث لا ينتج عن الإخلال في تنفيذ الالتزامات في صورة الإرهاق سوى عملية إعادة التوازن بما للمحكمة من سلطة تقديرية ولها ذلك في نطاق عقود الإذعان . أما في حالة إستحالة التنفيذ فيصار لإنهاء الالتزامات وفسخ العقد من تلقاء نفسه .
وفي الحديث عن فسخ العقود فإن نطاق الفسخ له الوجود الأقوى والأوضح في عملية عدم تنفيذ الالتزامات العقدية . كون الإخلال مرفوضاً قانوناً وينتج عنه المسؤولية العقدية .
يبنى الأساس القانوني لنظرية الإخلال بالمصلحة على مفهوم عدة نظريات سنعالجها بمقصدين، الأول : نظرية الخيار العقدي . والثاني : نظرية العقود غير التامة.
المقصد الأول
نظرية الخيار العقدي
وجوهر هذه النظرية بأنه الأصل في الالتزام أن يتم تنفيذه عيناً وهذا ما اشترطته المادة (246) والتي تنص على أنه : (يجبر المدين على تنفيذ التزامه تنفيذا عينيا متى كان ذلك ممكنا. على أنه إذا كان في التنفيذ العيني ارهاق للمدين جـاز لـه أن يقتصر على دفع تعويض نقدي إذا كان ذلك لا يلحق بالدائن ضررا جسيما ) . وتقوم نظرية الخيار العقدي بأنه يفترض تنفيذ الالتزام عينا مع توفر إمكانية عدم تنفيذه واللجوء لخيار التعويض سواء تضمنه العقد أم لم يتضمنه . علماً بأن اصحاب هذا الرأي لا يميلون لبيان سبب عدم تنفيذ الالتزام طالما أن الإباحة موجودة (1) .
المقصد الثاني
نظرية العقود غير التامة
تنص المادة (130) من القانون المدني العراقي على أنه يلزم أن يكون محل الالتزام غير ممنوعا قانونا ولا مخالفا للنظام العام أو الآداب والا كان العقد باطلا . وتنص المادة (1/132) من القانون المدني على أنه يكون العقد باطلا إذا التزم المتعاقد دون سبب أو لسبب ممنوع قانونا أو مخالف للنظام العام أو الآداب" . بالتالي فإذا استوفى العقد لشروطه انعقد تاماً وتحققت أركانه من رضى ومحل وسبب . أما فيما لو كان هناك نقص في بعض بنوده التي تحتاج للإكمال أثناء تنفيذ العقد فإننا بصدد الحديث عن القواعد المكملة في تنفيذ العقد أو تفسيره وقد يحدث في أحيان كثيرة في دائرة النشاط الحر أن يسكت المتعاقدان عن تنظيم مسألة معينة أو مسائل معينة اكتفاء بتنظيم المسائل الأساسية في التعاقد، وقد يكون الباعث على عدم التنظيم الارادي هو قلة الوقت أو نقص الخبرة والعلم أو انعدامهما، فيكون تنظيمهم بالتالي ناقصا (2) .
إن النقص المشار إليه وفقاً لهذه النظرية هي النقص الإقتصادي، أمام هذه التحولات الاقتصادية الكبرى يتضح أن التعاملات البشرية في إطار ما يسمى بالتعاقد الذي يهدف الى صيانة الحقوق والحفاظ على استقرار المعاملات الاقتصادية قد تركت بصمتها على النظام القانوني التقليدي للعقود والمتجسد في مجموعة من المبادئ التي تحكم مؤسسة العقد من قبيل سلطان الارادة الذي يعد بمثابة حصن الثبات للعقـد فـلا ينقض أو يبدل إلا إذا عاد طرفاه وأقرا النقض أو التعديل بإرادة مشتركة إضافة الى مبدأ نسبية العقود أي أن أثار العقد تبقى حبيسة بين المتعاقدين دون أن تمتد للغير إلا في حدود ما يسمح به القانون أو إرادة الأطراف، وهذه المبادئ يمكن أن نسلم أنها تصلح للحقبات من الزمن التي يسودها انتظام النقد و الازدهار على جوهر العقود المبرمة في ظلها (3).
وإزاء هذه التحولات الاقتصادية فلا يمكن توقع الحسابات العقدية في طور التعاقد كوننا في ظروف متغيرة ولا ثبات للواقع الاقتصادي خصوصاً مع ما يعانيه العالم من أوضاع طالت مختلف القطاعات الاجتماعية والاقتصادية فلا يمكن القول بتمام العقد ( على المعنى الاقتصادي ) . وطبقاً لنظرية الإخلال بالتنفيذ للمصلحة فإن عدم تمام العقد اقتصادياً يبيح للمتعاقد عدم تنفيذ التزامه ودفع التعويض عن ذلك (4) .
____________
1-Restatement of the law Second, Contracts 2d, vol. 3, as adopted and promulgated by the American law institute, 1981, chapter 16, introductory note,
2- د. رمضان ابو السعود الوسيط في شرح مقدمة القانون المدني المدخل الى القانون القاعدة القانونية، الدار الجامعية للطباعة والنشر، بيروت، 1985، ص 207.
3- د. عبد القادر العرعاري ، مصادر الإلتزام ، نظرية العقد ، دار وائل للنشر والتوزيع ، الطبعة الأولى ، عمان ، 2013، ص 111.
4-Oliver Hart, Firms, Contracts, and Financial Structure, Clarendon Press, Oxford,1995, p. 320