ليتسنى لنا الإجابة عن هذا التساؤل يتعين أن نعرض عرضاً مختصراً نشأة نظام التحكيم وتطوره التشريعي ، ثم نوضح موقف مجلس الدولة في هذا الصدد ، وبعدها نعرض للتعديلات الواردة على قانون التحكيم ،وأخيراً نعرض لموضوع التحكيم في عقود البوت وعلى النحو الآتي :

أولاً : نشأة نظام التحكيم وتطوره في المنازعات الإدارية :

 اهتم المشرع المصري منذ بدء دخول التشريعات المكتوبة في مصر بتنظيم التحكيم ، فقام منذ البداية بتنظيمه ضمن قوانين المرافعات المتعاقبة فوردت الأحكام المنظمة له بالمواد من 702 إلى 722 من قانون المرافعات في المواد المدنية والتجارية الصادر بالأمر المؤرخ 13 نوفمبر (تشرين الثاني) ثم المواد من 818 إلى 850 من قانون المرافعات المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم 77 لسنة 1949 ثم المواد من 501 إلى 513 من قانون المرافعات المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم 13 لسنة 1968(1) .  غير انه إلى جانب هذا التحكيم الاختياري عرف القانون المصري التحكيم الإجباري بشأن المنازعات التي تقع بين الهيئات العامة والمؤسسات العامة وشركات القطاع العام(2). اذا وقع النزاع بين بعضها البعض أو بين احدى هذه الشركات وبين جهة حكومية مركزية أو محلية أو هيئة عامة أو مؤسسة عامة(3) ، وانتقلت هذه الاحكام الى التشريعات المتعاقبة حتى صدور قانون هيئات القطاع العام وشركاته رقم 97 لسنة 1983(4) ، الا انه بصدور قانون قطاع الأعمال رقم 203 لسنة 1991 والذي حل محل القانون الأخير أصبح التحكيم اختيارياً(5). واستقل حديثا قانـون التحكيـم عن قانـون المرافعات إذ نظمه قانون مستقل هو " قانون في شان التحكيم في المواد المدنية والتجارية " الصادر بالقانون رقم 27 لسنة 1994 والمعدل بالقانونين رقمي 9 لسنة 1997 و8 لسنة 2000، وقد اعتمد المشرع المصري في إعداده بصفة رئيسية على نموذج قانون اليونسترال(6).

ثانياً : موقف مجلس الدولة المصري .

انتهت الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع في جلستها المنعقدة في 17/5/1989 إلى جواز الاتفاق على الالتجاء إلى التحكيم في العقود الإدارية استنادا إلى المادة 58 من قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972 والذي الزم الوزارة أو الهيئة العامة أو مصلحة(7). من مصالح الدولة بعرض اتفاق التحكيم أو تنفيذ حكم المحكمين على مجلس الدولة للمراجعة وفي فتوى أخرى صادرة بجلسة 7/2/1993 قضت بان التحكيم لا يكون جائزا قانونا إذا كان من شأنه ـ بناء على موضوع المنازعة أو الحكم فيها ـ ان يؤدي الى المساس بالقواعد القانونية الموضوعية للعقد الإداري(8). ويرى البعض ـ وبحق ـ بان جواز التحكيم وفقا لفتوى الجمعية العمومية يكون في حالات طلب التعويض المادي لزيادة الأعمال أو لتغير الظروف ، ودون مساس بأحد السلطات الاستثنائية المقررة للشخص العام .  ولقد كان القضاء الإداري في مجلس الدولة المصري رأياً مخالفاً للجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع اذ أصر على رفض التحكيم في عقود الدولة الإدارية استنادا إلى نص المادة 172 من الدستور المصري التي تنص على " ان مجلس الدولة هيئة قضائية مستقلة ، ويختص بالفصل في المنازعات الإدارية ، وفي الدعاوى التأديبية ويحدد القانون اختصاصاته الأخرى " . كما ان المادة العاشرة من قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972 تنص على ان " تختص محاكم مجلس الدولة دون غيرها بالفصل في المسائل الآتية : حادي عشر 000 المنازعات الخاصة بعقود الالتزام أو الأشغال أو التوريد أو أي عقد إداري آخر(9) .

ثالثاً : حكم القانون الجديد للتحكيم وتعديلاته .

صدر في 18 ابريل (نيسان) 1994 القانون رقم 27 لسنة 1994 في شان التحكيم في المواد المدنية والتجارية ، والذي ألغى المواد من 501 إلى 513 من قانون المرافعات المدنية والتجارية رقم 13 لسنة 1967 ، وكذلك إلغاء أي حكم مخالف لأحكامه(10). والسؤال الذي يفرض نفسه هل حسم هذا القانون موضوع جواز خضوع العقود الإدارية للتحكيم ؟ لقد ثار جدلا فقهياً حول هذه المسألة إذ تنازع رأيان بصددها(11) . وقطعا لدابر كل خلاف ، صدر القانون رغم 9 لسنة 1997 بتعديل المادة الأولى من قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994 ، فنص على انه " وبالنسبة إلى منازعات العقود الإدارية يكون الاتفاق على التحكيم بموافقة الوزير المختص أو من يتولى اختصاصه بالنسبة للأشخاص الاعتبارية العامة ، ولا يجوز التفويض في ذلك " . لقد جاء هذا النص عاما فهو يشمل كافة منازعات العقود الإدارية وبالآتي يخرج عنه المنازعات المتعلقة بتنفيذ القرارات الإدارية مثل المنازعات الخاصة بالتراخيص ، وتتمثل قيود هذا الإجراء في وجوب استحصال موافقة الوزير المختص أو من يتولى اختصاصه وبدون الموافقة المسبقة على إدراج الشرط في العقد يكون باطلا إلا انه يمكن تصحيحه بالإجازة اللاحقة(12) . بعد استعراضنا لموقف المشرع والقضاء في فرنسا ومصر بخصوص مدى جواز التحكيم في منازعات العقود الإدارية وجدنا ان المبدأ في فرنسا هو عدم جواز اللجوء إلى التحكيم في المنازعات الإدارية وان اللجوء هو الاستثناء . بينما في مصر فانه وفقا للتعديل الوارد على المادة الأولى من قانون التحكيم 27 لسنة 1994 فان المبدأ هو جواز اللجوء إلى التحكيم والاستثناء هو حظره ما لم يكن هناك موافقة من الوزير أو بالاتفاق الأطراف على استبعاده . وقد تأكد اتجاه التشريع في مصر إلى إمكان اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية وذلك في القانون رقم 89 لسنة 1998 في شان المناقصات والمزايدات والذي حل محل القانون رقم 9 لسنة 1983 ، فقد نص هذا القانون في الباب الرابع منه في المادة 42 على انه " يجوز لطرفي النزاع عند حدوث خلاف أثناء تنفيذ الاتفاق على تسويته عن طريق التحكيم بموافقة الوزير المختص مع التزام كل طرف بالاستمرار بتنفيذ التزاماته الناشئة عن العقد " . وبذلك أدى التطور التشريعي في مصر إلى تقرير القاعدة العامة بقبول الاتفاق على اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية والتأكيد عليها في كل النصوص التي وردت بعد صدور قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994 على خلاف التشريع في فرنسا الذي ما زال يأخذ بالقاعدة العامة وهي الحظر إلا في حالات استثنائية معينة . ونظرا لارتباط نظام التحكيم في السنوات الأخيرة بفكرة التنمية الاقتصادية وجذب الاستثمارات الأجنبية وتأثرا بالاعتبارات السياسية والتغييرات الاقتصادية ، وفضلا عن إقرار المشرع باللجوء إليه ، فقد اصبح التحكيم أمرا مألوفا في العقود التي تبرمها الدولة والهيئات العامة لإنشاء مشروعات البنية الأساسية في مصر ، وفقا لنظام البوت .

رابعاً : التحكيم في عقود التزامات المرافق العامة ( البوت ) .

تخضع عقود البوت في فض منازعاتها للتحكيم ، فشركة المشروع تحرص على النص عند إبرام هذه العقود ان تخضع للتحكيم ويرجع ذلك لعوامل كثيرة ، ويحدث ذلك على الرغم من تخوف فقه القانون الإداري بشأن عدم استيعاب المحكم ـ ولا سيما الأجنبي ـ لطبيعة العقد الإداري من جهة ، واستبعاد تطبيق القانون الوطني وتطبيق القانون الاجنبي على العقود الادارية ذات الطابع الدولي . يأخذ التحكيم في عقود البوت صورة شرط التحكيم ، وهو ما يتفق مع نص المادة الأولى  من قانون التحكيم 27 لسنة 1994 معدلا بالقانون 9 لسنة 1997 التي تتحدث عن اتفاق التحكيم بصورتيه الشرط والمشارطة(13) . وعلى الرغم من إقرار المشرع باللجوء إلى التحكيم في المنازعات المتعلقة بالعقود الإدارية إلا ان القضاء على نهجه القديم لا زال متخوفا من التسليم بهذا الإقرار على إطلاقه ، إذ رأى مجلس الدولة بمناسبة عرض مشروع العقد المبرم بين هيئة الكهرباء وإحدى الشركات الأجنبية ، لإنشاء محطة لتوليد الطاقة الكهربائية التضييق بقدر الإمكان من اللجوء إلى التحكيم باعتباره أسلوبا استثنائيا لفض المنازعات الناشئة عن تنفيذ العقد ، واقترح المجلس تعديل المادة 18 من العقد بحيث يكون نصها كما يأتي " تختص محاكم مجلس الدولة بنظر أي نزاع قد ينشأ بين الطرفين ويجوز استثناءاً اللجوء الى التحكيم في أي نزاع ينشأ بين الطرفين في أثناء تنفيذ العقد بموافقة الوزير المختص ، وبأن تأخذ موافقة الوزير المختص على كل تحكيم قد ينشأ عن أي خلاف في أثناء مدة الالتزام(14) . ولا جدال في ان رأي مجلس الدولة حاول التوفيق بين أمرين : قبول مبدأ التحكيم من جهة ، ومراعاة مصلحة الدولة من جهة أخرى ، وذلك بان يكون الاتفاق على التحكيم لاحقا على نشوء النزاع ، وان يكون الفصل في أي نزاع من اختصاص مجلس الدولة . ومع ذلك التوجه المحمود من المجلس لم يتم تعديل نص المادة المذكورة في العقد بالنص المقترح(15).

________________________

- ياسر عبدالسلام منصور ، دراسة نقدية لقانون التحكيم المصري ، ط1 ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2002 ، ص3.

2- المواد من 66 إلى 78 من القانون رقم 32 لسنة 1966 الخاص بالمؤسسات العامة وشركات القطاع العام الصادر في 15 اغسطس 1966 ، د. محمد عبدالخالق عمر ، المصدر السابق ، ص2. وكذلك القانون رقم 60 لسنة 1971 ، د. محمد محمد عبد اللطيف ، المصدر السابق ، ص87. والقانون 97 لسنة 1983 ، قانون القطاع العام .

3-  المادة 66/1 من القانون رقم 32 لسنة 1966 قانون المؤسسات العامة وشركات القطاع العام ، الهيئة العامة لشؤون المطابع الاميرية ، ط3 ، 1969 ، القاهرة ، ص20 .

4- الباب السابع بعنوان التحكيم ، المواد من 56 إلى 69 . وقد اتجه المشرع لهذا التوجه لان الشعب هو المالك الحقيقي لوسائل الإنتاج لذا فان المنازعات بين شركات لاقطاع العام والحكومة لا تعتبر خصومات حقيقية لأنها لا تتم عن مصالح متنافرة ثم ان نتائج الفصل في النزاع سواء لهذا الطرف أو ذاك تعود على الدولة في النهاية فلا مصلحة للدولة في استمرار هذه لمنازعات . فلقد تم تحويل 4000 قضية من المحاكم إلى هيئات التحكيم بعد إدخال نظام التحكيم الإجباري . د. محمد فتوح عثمان ، التحكيم الإجباري لمنازعات الحكومة والقطاع العام ، مجلة العلوم الإدارية ، العدد الأول ، حزيران 1987 ، ص87 .

5- المادة 40 من قانون قطاع الأعمال رقم 203 لسنة 1991، الهيئة العامة لشؤون المطابع الاميرية ، ط1 ، 1991 ، ص25 .

6- اليونسترال اختصار " لجنة الامم المتحدة بشأن قانون التجارة الدولية

 (UNCITRAL), United Nation Commission on International Trade Law. "

لمعرفة المزيد من التفصيل عن هذه اللجنة واعمالها ودورها في مساءل التحكيم راجع ، د. ثروت حبيب ، دراسة في قانون التجارة الدولية ، دون دار نشر ، 1990 ، ص258وص269. د. محمود سمير الشرقاوي، التطورات الحديثة في قانون التحكيم المصري ، مجلة مصر المعاصرة ، العدد 449 – 450 ، السنة التاسعة والثمانون ، 1998 ، ص201 .

7- فتوى الجمعية العمومية لقسم الفتوى والتشريع في 17/5/1989 ملف رقم 54/1/265.

8- فتوى الجمعية العمومية لقسم الفتوى والتشريع في  7/4/1993 ملف رقم 54/1/307.

9- د. محمد عبدالعزيز بكر ، اثر شرط التحكيم على المفهوم المتفرد للعق الإداري ، ط1 ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2001 ، ص5-6. انظر: الاحكام الصادرة من محكمة القضاء الإداري بتاريخ 9/12/1999 ، طعن رقم 5837 لسنة 44 قضائية ، وكذلك حكمها بتاريخ 30/1/  1991 دعوى رقم 5439 لسنة 43 قضائية ، وحكمها الصادر في 28/1/1996 في الدعوى 4188 لسنة 48 قضائية ، وانظر كذلك حكم المحكمة الإدارية العليا بتاريخ 20/1/1990 طعن رقم 3049 لسنة 32 قضائية .

0- المادة الثالثة من قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994 ، د. احمد السيد صاوي ، التحكيم طبقا للقانون ، رقم 27 لسنة 1994 وأنظمة التحكيم الدولية ، ط2 ، المؤسسة الفنية للطباعة والنشر ، القاهرة ، 2004 ، ص23 .

1-  يذهب الرأي الأول الى جواز التحكيم في العقود الإدارية لأسباب منها ، عموم نص المادة (1) من قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994 حيث أخضعت كل تحكيم بين الأشخاص سواء العامة أو الخاصة وأياً كانت طبيعة النزاع الى أحكام هذا القانون ، وكذلك استناداً لفتوى الجمعية العمومية لمجلس الدولة ـ المذكورة سلفاً ـ وأخيراً لسبب عملي هو الرغبة في جذب الاستثمارات الوطنية والأجنبية وهو السبب الرئيس لصدور قانون التحكيم . من أنصار هذا الرأي د . جابر جاد نصار ، التحكيم في العقود الإدارية ، ج1 ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1997 ، ص78 . والرأي الثاني ينكر على الإدارة لجوؤها الى التحكيم في العقود الإدارية لأسباب منها ، ان عنوان القانون رقم 27 لسنة 1994 هو التحكيم في المواد المدنية والتجارية اذ استبعد المشرع بذلك العقود الإدارية ، وكذلك ان المادة 11 من القانون المذكور اشترطت أن يكون التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح وان جواز تصالح الشخصي العام لا يوجد رأي حاسم في شأنه ، وأخيراً ان المادة 172 من الدستور الصادر 1971 المعدل والمادة 10 من قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972 قد قصرت اختصاص النظر في المنازعات الإدارية على مجلس الدولة . ومن أنصار هذا الرأي د . أكثم أمين الخولي ، الاتجاهات الحديثة في قانون التحكيم المصري الجديد ، بحث مقدم الى مؤتمر القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي 12 ـ 13 سبتمبر (أيلول) ، 1994 ، و د. سليمان الطماوي ، الأسس العامة للعقود الإدارية ، مصدر سابق ، ص 17 وما بعدها ، ود. محمد عبد العزيز بكر ، المصدر السابق ، ص65 . وفي تقديرنا ان الرأي الأول هو الجدير بالإتباع لضعف حجج الرأي الثاني ، لقد تسبب المشرع المصري في هذا الجدل بسبب عموم عباراته إلا أنه تدارك الأمر وأجرى تعديلا على المادة (1) من القانون بنص واضح على إمكانية اللجوء للتحكيم .      

2- د. مصطفى محمد الجمال ، د. عكاشة محمد عبد العال ، التحكيم في العلاقات الخاصة الدولية والداخلية ، مصدر سابق ، ص148 .

3- د. محمد محمد عبد اللطيف ، الاتجاهات الحديثة في إدارة المرافق العامة الاقتصادية ، مصدر سابق ، ص92.

4- رأي اللجنة الثانية في مجلس الدولة في 24 ديسمبر (كانون اول) 1997 ، غير منشور ، اشار إليه د. محمد محمد عبد اللطيف ، الاتجاهات الحديثة في إدارة المرافق العامة الاقتصادية ، مصدر سابق ، ص93.

5- المصدر السابق ، ص94.