يقول العميد كاربونيه (العقد يتبع ماضيه)(1).
إن من المعقول الاعتراض على فكرة قيام المسؤولية العقدية قبل انعقاد العقد، أو على اقل تقدير قبل صدور الإيجاب، كون الشخص لم يعلن ارادته (2) ، فهل يمكن أن يكيف الخطأ قبل صدور الإرادة؟ أو هل من الممكن عد انسحاب الطرف من المفاوضات خطأ موجبا للمسؤولية المدنية على رغم كفالة حقه في الانسحاب وفقا لمبدأ الحرية التعاقدية؟
وجواب ذلك أن نعم لوجود ضرورة تستوجب تكييف هذا الفعل على انه خطأ، إذا أصاب الطرف الآخر جراء قطع تلك المفاوضات ضرر، وهنا تقوم المسؤولية التقصيرية كما أشار اليها كل من السنهوري والحكيم (3)، وهذا الأمر مسلم به اذا تم تكييف الخطأ كمسؤولية تقصيرية، لكن هذه المرحلة تطورت فلم تعد المفاوضات مجرد مباحثات، فربما تحتاج إلى انفاق أموال طائلة، وتكشف فيها اسرار ذات قيمة اقتصادية، أو تستغرق فترات زمنية طويلة، وتحتاج إلى دراسات متخصصة للمشروع المزمع التعاقد عليه، بالإضافة إلى شمول مبدأ حسن النية الذي تطور بصورة كبيرة ليمتد سلطانه لمرحلة تكوين العقد و (هذه التطورات أدت إلى الاعتراف بالمسؤولية السابقة على التعاقد اذا أقترن قطع المفاوضات بخطأ)(4)، ومصدر القواعد في هذه المرحلة هو القانون أو الاتفاق أو القضاء في حالة خلو التشريع والاتفاق من هذه القواعد وذلك استناداً لمبدأ حسن النية الذي استلزم القضاء وجوده في مرحلة التفاوض بنفس درجة وجوده في مرحلة تنفيذ العقد (5).
اما كون المسؤولية القائمة في هذه المرحلة عقدية أو تقصيرية فقد اختلف الفقه في هذه المسألة على ثلاثة آراء ، فمنهم من يرى قيام المسؤولية التقصيرية في هذه المرحلة (6) ، واخر يرى قيام المسؤولية العقدية(7)، وذهب رأي إلى قيام مسؤولية خاصة بالفترة السابقة للعقد(8).
وبناء على ما تقدم فإن مدة العقد تشمل هذه المرحلة عند الفريق الذي يكيف المسؤولية فيها إلى عقدية، اما من يرى قيام المسؤولية التقصيرية فلا يمكن أن تمتد مدة العقد لديه إلى هذه المرحلة، وحتى من أشار إلى قيام المسؤولية الخاصة غير قادر على اعتبار الفترة السابقة على التعاقد مرتبة لآثار العقد فيها، ولذا فمدة العقد ترتبط بهذه المرحلة فقط عند مؤيدي المسؤولية العقدية. اما موقف القوانين المقارنة في هذا الصدد، فقد استقر الأمر في كل من التشريعين المصري والعراقي على أن المسؤولية التقصيرية هي التي تحكم الفترة السابقة للعقد، وهذا ما ينطبق على القانون الفرنسي قبل مرسوم التعديل 131/2016.
لكن الأمر كان محل نظر بصدور مرسوم التعديل، إذ عند تحليل النصوص التي تخص الموضوع وجدنا الأتي:
من الثابت في هذه المرحلة قيام مسؤولية على الطرف الذي يتسبب بضرر للآخر، لكنها كانت تكيف وفق المادة 1383 مدني فرنسي فقد يُسأل كل شخص عن الضرر الذي سببه، ليس فقط بفعل ارتكابه، بل أيضا بإهماله وعدم تبصره)، أي تندرج ضمن المسؤولية التقصيرية، لكن بصدور المادة 1104 من مرسوم التعديل التي نصت على أنه يجب التفاوض على العقود وابرامها وتنفيذها بحسن نية، يعتبر هذا الحكم من النظام العام مما يضع مرحلة التفاوض على قدم المساواة مع ابرام العقد ومع تنفيذه، وعليه فصدور الخطأ في مرحلة المفاوضات يكون عقديا، غير أنّ ورود النص المادة 1112 من مرسوم 131/2016 على ( .... تعويض الضرر الناجم عن الخطأ الحاصل خلال المفاوضات لا يشمل خسارة المزايا التي كانت منتظرة من العقد الذي لم يتم ابرامه ) وهذا امر بديهي فالحصول على مزايا العقد يقابله تنفيذ الالتزام الوارد فيه، وجاء التأكيد الحاسم من المشرع الفرنسي في قانون التصديق لعام 2018، وادرج اضافة إلى نهاية هذه الفقرة من المادة تنص على أنه ( ولا فوات فرصة الحصول على هذه المزايا) وبذلك تنهار فكرة قيام المسؤولية العقدية في مرحلة المفاوضات لان التعويض يكون بعنصريه ما فات من كسب وما لحق من خسارة (9)، وهذا النص نقض العنصر الأول من التعويض أي ما فات المتضرر من كسب من مزايا العقد، مما أعاد الكفة لترجيح المسؤولية التقصيرية، وعليه فإن موقف المشرع الفرنسي ما زال على ترتيبه للمسؤولية التقصيرية في المرحلة السابقة للتعاقد أي عدم امكان شمولها بمدة العقد تبقى مسالة قيام اتفاقات وعقود مرتبطة بالعقد النهائي تنشأ في المرحلة السابقة لإبرامه (10) ، فـ ، فهي وفقا لاتفاق الأطراف أما أن تكون مضمنة في العقد النهائي فتشملها مدة العقد أو تكون مستقلة عنه فحينها تكون لها مدة عقد مستقلة أيضا، وهذا الاستنتاج هو استنتاج عام وتفصيل مراحل الفترة السابقة على العقد والاتفاقات فيها ودور المدة سيكون تفصيله في مطلبين بعد ان بينا في المطلب الأول ماهية المرحلة السابقة للتعاقد أحدهما قبل صدور الإيجاب والأخر بعد صدوره.
_________
1- CARBONNIER op. cite n° 24 p. 71. « Le contrat est suivi par son passé"
2- إعلان الإرادة هنا يخص الطرف الأول أي الإيجاب لان اعلان إرادة الطرف الثاني والمتمثل بالقبول يترتب عليه الخروج من المرحلة السابقة للعقد والدخول في ابرامه.
3- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، نظرية الالتزام بوجه عام، الجزء الأول، دار احياء التراث العربي، بيروت، دون سنة نشر ، ص207. وايضا د. عبد المجيد الحكيم والاستاذ عبد الباقي البكري والاستاذ محمد طه البشير، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي، الجزء الأول، دار السنهوري، بيروت، 2015م ، هامش ص 39.
4- انظر د. صبري حمد خاطر قطع المفاوضات العقدية، بحث منشور في مجلة كلية الحقوق جامعة النهرين، المجلد الأول، العدد الثالث، 1997م ، ص 122
5- د. سعد حسين عبد ملحم، التفاوض في العقود عبر شبكة الانترنيت بحث منشور على الرابط:
https://www.researchgate.net/publication/331047797_altfawd_balqwd_br_shbkt_alantrant
ص28.
6- ويستند هذا الرأي إلى تكييف الخطأ بالتعسف في استعمال الحق أو بالعمل غير المشروع كواقعة مادية لا علاقة لها بالعقد اذ لم يبرم بعد، وهذا ما ذهب إليه غالبية الفقه، فعلى سبيل المثال لا الحصر يرى الان بينابنت أنّ هذا الخطأ هو تعسف في استعمال الحق الذي يولد مسؤولية من طبيعة جنحيه (أي تقصيرية) ولا يمكن أن تؤدي الا إلى العطل والضرر لا إلى ابرام العقد، الان بينابنت القانون المدني الموجبات ( أو الالتزامات)، ص 52 ، وكذلك الدكتور السنهوري الذي يرى أنّ المسؤولية هنا تقصيرية مبنية على الخطأ والمكلف باثبات الخطأ هو الطرف الذي أصابه الضرر من العدول حتى يكون له الحق في المطالبة بالتعويض، د. عبد الرزاق أحمد السنهوري، المصدر السابق، ص 207. والرأي نفسه نجده لدى الدكتور الحكيم الذي يوافق السنهوري ويشير إلى أن المسألة هنا موضوعية تخضع لظروف الواقع ويقدرها القاضي على ضوء كل حالة، د. عبد المجيد الحكيم واخرين المصدر السابق، ص 39 كما يرى الدكتور درع حماد أن اقتران العدول بخطأ ترتب عليه ضرر يلزم العادل بالتعويض على أساس المسؤولية التقصيرية ما لم يصدر ايجاب نهائي جازم، د. درع حماد، النظرية العامة للالتزامات القسم الأول صادر الالتزام دار السنهوري، بيروت، 2016 ، ص 91 . وهذا أيضا ما يؤكده الدكتور محمد حسن قاسم اذ يقول: (إذا كان الخروج على مقتضيات حسن النية في التفاوض يجعل مسلك المتفاوض مسلكا خاطنا، على نحو يؤدي إلى اثارة مسؤوليته عن الضرر الذي يصيب المتفاوض معه نتيجة هذا الخطأ، فإن المسؤولية التي تثار هنا هي - وما دمنا خارج أي ارتباط عقدي- مسؤولية تقصيرية، د. محمد حسن قاسم القانون المدني ( الالتزامات المصادر)، المجلد الأول، الطبعة الثانية، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2018م ، ص 147-148.
7- وتتمثل بنظرية (الخطأ) عند تكوين العقد التي نادى بها في فرنسا الفقيه الفرنسي رينيه ساليليس Rene Saleilles) ينظر كتابه الموسوم (مسؤولية ما قبل التعاقد دراسة جديدة حول الموضوع الصادر عام 1907
SALEIILES Raymond. De la Responsabilité précontractuelles à propos d'une nouvelle étude sur la matière. RTD Civ. 1907 متاح على الرابط الالكتروني:
https://docassas.u-paris2.fr/nuxeo/site/esupversions/1dad2970-827d-4031-af73-52alebe8eb01
متأثرا بالفقيه الألماني اهرنج (IHERING . V ) ينظر : مجموعة اعمال اهرنج المختارة عام 1893 بعنوان:
Œuvres choisies trad. MEULENAERE De la culpa in contrahendo http://1402857587.laopcionolibro.xyz/
متاح بالرابط الالكتروني:
ومفاد هذه النظرية انها تجعل من المسؤولية في مرحلة التفاوض مسؤولية عقدية على اساس وجود عقد ضمني أو تمهيدي ينشأ تلقائيا عند بدء التفاوض، وللمزيد من التفصيل حول نظرية الخطأ عند تكوين العقد ينظر، السنهوري، المصدر السابق ص 503 وما بعدها، وقد نالت هذه النظرية التأييد من بعض الفقه المصري الحديث باعتبار أن مجرد الرضاء بالدخول في التفاوض، يكون الطرفان عقدا فيما بينهما اتفاقا تمهيديا على التفاوض، وهذا الاتفاق هو الذي يحكم العلاقة بينهما اثناء التفاوض وعند فشله، الأمر الذي يجعل عملية التفاوض ذاتها وما ينشأ عنها من مسؤولية ذات طبيعة عقدية) د. محمد حسن قاسم، المصدر السابق هامش. ص 148-149
8- تعالج هذه النظرية حالة الاخلال في مرحلة مفاوضات العقد تحديدا، وتذهب إلى عدم إمكانية معالجة الأخلال في مرحلة المفاوضات بموجب أحكام المسؤولية العقدية بصورة عامة ولا بموجب أحكام المسؤولية التقصيرية أيضا بل يجب أن يؤخذ بنظر الاعتبار خصوصية مرحلة المفاوضات النابعة من كونها تقوم قبل أبرام العقد وقبل الدخول في نطاقه، (كون المفاوضات العقدية هي نظام قانوني قائم بذاته، ويؤيد فيه الدكتور سعد حسين هذا الاتجاه قائلا: أن الطبيعة الخاصة للمفاوضات المتمثلة في أنها ليست عقد كما أنها ليست مجرد وقائع مادية تنعكس على المسؤولية الناشئة عن الإخلال بالمفاوضات فتجعلها مسؤولية ذات طبيعة خاصة. ينظر : د. سعد حسين عبد ملحم، التفاوض في العقود عبر شبكة الانترنيت بحث منشور على الرابط:
https://www.researchgate.net/publication/331047797_altfawd_balqwd_br_shbkt_alantrant، ص28.
9- نصت المادة 2/1231 من مرسوم التعديل على أنّ التعويض المستحق للدائن ،هو بشكل عام، ما لحقه من خسارة وما فاته من كسب، .....)، وقد نصت المادة 2/169 مدني عراقي على أنه يكون التعويض عن كل التزام ينشأ عن العقد سواء كان التزاماً بنقل ملكية أو منفعة أو أي حق عيني آخر أو التزاماً بعمل أو بامتناع عن عمل ويشمل ما لحق الدائن من خسارة وما فاته من كسب بسبب ضياع الحق عليه أو بسبب التأخر في استيفائه بشرط أن يكون هذا نتيجة طبيعية لعدم وفاء المدين بالالتزام أو لتأخره عن الوفاء به.
10- وهي نوعين من العقود الأول ما تعلق بالالتزام بتحقيق نتيجة مثل عقد الألتزام بعدم التفاوض مع الغير أو عقد تنظيم عملية التفاوض أو عقد ضمان السرية وغيرها، والنوع الثاني: المتمثل ببذل عناية كالالتزام بالأعلام.

اخر الاخبار

اخبار العتبة العباسية المقدسة

قسم صناعة الشبابيك يشرع بإدامة شباكين قديمين لمرقد الإمامين العسكريين (عليهما السلام)

فرقة العباس (عليه السلام) تختتم خدماتها المقدمة للزائرين في سامراء

موكب العتبتين المقدستين يحيي ذكرى استشهاد الإمام الهادي (عليه السلام) في سامراء

العتبة العسكرية المقدسة تكرّم وفد العتبة العباسية المقدسة لمشاركته في تقديم الخدمات للزائرين

المزيد

الآخبار الصحية

كنز غذائي على طبقك.. ماذا تفعل السبانخ بجسمك؟

ما لا يتوقعه أحد.. "سر غذائي" في الجبن الدسم

لتحسين الهضم والنوم.. هذا أفضل وقت لتناول العشاء

10 طرق بسيطة وغير مألوفة لحرق المزيد من السعرات يوميا

المزيد

الآخبار التكنلوجية

سابقة بعالم الطيران.. طائرة تقرر الهبوط بنفسها بعد ظرف طارئ

"الإنفلونزا الخارقة" تكتسح دول العالم.. وتثير قلقا كبيرا

مرحلة ما قبل الأعراض.. دواء جديد يستهدف "شرارة" الزهايمر

إزالة ثاني أكسيد الكربون من الغلاف الجوي.. ما دور المحيطات والبحار؟

المزيد

مواضيع ذات صلة

انهاء العقد بالاتفاق بين طرفيه

أثر الاستحالة على مدة العقد في القوانين المقارنة

طرق تحديد مدة العقد

دور المدة في الوعد بالتعاقد

تعريف الدفع بعدم التنفيذ

انهاء عقد العمل غير محدد المدة بالإرادة المنفردة

أثر الدفع بعدم التنفيذ في العقود الفورية

أثر الدفع بعدم التنفيذ في العقود الزمنية

العقود الزمنية والعقود الفورية

الحد الاقصى لمدة العقد

الحد الأدنى لمدة العقد

الجزاء المترتب على مخالفة مبدأ حظر الالتزام المؤبد للعقد