للقانون الدولي الخاص مصادر داخلية تتمثل في التشريع والعرف والقضاء والمبادئ العامة للقانون الدولي الخاص وكالآتي:

التشريع هو المصدر الرسمي الأول لكافة فروع القانون منذ أواخر القرن الثامن عشر، خاصة في العصر الحديث. إذ يشغل بالنسبة إلى مصادر القانون الأخرى مكان الصدارة، لأن الأغلبية الساحقة من القواعد القانونية تستمد قوتها الملزمة من السلطة التشريعية المخولة بتشريع القوانين في الدولة طبقا للدستور بما في ذلك قواعد القانون الدولي الخاص.

فالمشرع الوطني يستأثر بوضع قواعد القانون الدولي الخاص دون النظر إلى أي اعتبار أجنبي أو قيد دولي في تنظيم موضوعات تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي الدولي وتنفيذ الأحكام الأجنبية والجنسية والموطن والمركز القانوني للأجانب. وتمتاز هذه القواعد بالدقة والوضوح، ولكنها غير مجمعة في مجموعة واحدة مثل القانون المدني أو القانون التجاري أو القانون الجنائي، بل ترد في قوانين مختلفة كقانون الجنسية وقانون إقامة الأجانب والقانون المدني وقانون تنفيذ الأحكام الأجنبية ... إلخ.

وأهمية التشريع كمصدر من مصادر القانون الدولي الخاص تختلف تبعا إلى الموضوع الذي ينظمه المشرع ومدى الحاجة إلى المبادرة المبكرة لمعالجته. فالجنسية مثلا تتصل اتصالا وثيقا مباشرا يكيان الدولة، لأن أحكامها تحدد ركن الشعب في الدولة. ولذلك يبادر المشرع مبكرا إلى تنظيمها بقواعد تشريعية عند نشوء الدولة ولا يسمح للمصادر الأخرى بأن تلعب دورا في تنظيمها ويبقي التشريع هو المصدر الرئيس لها، وقد يصل الأمر إلى حد النص على بعض أمور الجنسية في الدستور(1).

ويأتي المركز القانوني للأجانب في المرتبة الثانية بعد الجنسية من حيث اهتمام المشرع :بتنظيم أحكامه بقواعد تشريعية، علما أن للعرف والاتفاقيات الدولية دورهما أيضا في تنظيم المركز القانوني للأجانب إلى جانب التشريع، في حين أن دور التشريع في تنظيم أحكام تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي الدولي لا يستلزم أن ينهض به المشرع مبكرا.

وفي المملكة الأردنية الهاشمية برز دور التشريع كمصدر للقانون الدولي الخاص بعد تأسيس الحكم الوطني فيها عندما تناول المشرع الأردني أولا تنظيم أحكام المركز القانوني للأجانب عام 1927 بقانون إقامة الأجانب لسنة 1927 الذي اعتبر نافذا من تاريخ نشره في العدد 1992 من الجريدة الرسمية الصادر في 1/8/1927  ، ثم ألغي هذا القانون وأحل محله قانون الإقامة وشؤون الأجانب رقم 24 لسنة 1973 الذي اعتبر نافذا من تاريخ نشره في الصفحة 1112 من العدد 2426 من الجريدة الرسمية الصادر في 16/6/ 1973 ، كما تناول بالتنظيم أحكام الجنسية عام ۱927 تنفيذا لأحكام المادة (30) من معاهدة لوزان لعام 1923 التي انسلخت إمارة شرق الأردن بموجبها عن الامبراطورية العثمانية وتأسس فيها الحكم الوطني. إذ ألزمت المادة المذكورة من المعاهدة الدول التي تكونت من الأقاليم المنسلخة عن الامبراطورية العثمانية بتنظيم جنسية أهاليها بقانون محلي، ولذلك تم تشريع أول قانون الجنسية شرق الأردن في 23/4/1927  وتم نشره كمشروع في العدد 193 من الجريدة الرسمية الصادر في 1/5/1928 وأعلن عن تنفيذه في العدد 193 من الجريدة الرسمية الصادر في1/6/ 1928 ، ثم الغي هذا القانون وأحل محله قانون الجنسية الأردنية رقم 6 لسنة 1954 الذي نشر في الصفحة 105 من العدد 1171 من الجريدة الرسمية في16/2/ 1954 واعتبر نافذا من تاريخ هذا النشر.

ولما كان تنازع الاختصاص القضائي الدولي يتطلب وجود قواعد قانونية تحكمه من خلال تحديد الاختصاص القضائي الداخلي للمحاكم الوطنية ومدى ما يترك من هذا الاختصاص للمحاكم الأجنبية، فإن المشرع الوطني يشرع القواعد القانونية التي تحدد الاختصاص القضائي الداخلي للمحاكم الوطنية بصورة عامة، ومن خلال هذا التحديد يتحدد بصورة غير مباشرة اختصاص المحاكم الأجنبية في القضايا المشوية بعنصر أجنبي، حينما يتخلى المشرع الوطني عن هذا الاختصاص في بعض الحالات لمحكمة أجنبية، عكس قواعد تنازع القوانين التي تحدد مباشرة مدي اختصاص القانون الوطني والقانون الأجنبي في آن واحد. ففي كل دولة يرسم المشرع قواعد الاختصاص القضائي للمحاكم الوطنية بصورة عامة، سواء أكان هذا الاختصاص داخلية أم دوليا ضمن قواعد أصول المحاكمات المدنية.

فالمشرع الأردني لم ينظمه ضمن أحكام القانون المدني عكس ما فعله المشرع العراقي(2)، وإنما نظمه خلال تنظيم الاختصاص القضائي للمحاكم الأردنية بصورة عامة في المنازعات ضمن أحكام قانون أصول المحاكمات المدنية رقم 84 لسنة 1951 الذي نشر في الصفحة 1167 من العدد 107 من الجريدة الرسمية الصادر في17/7/1951، ثم ألغي هذا القانون وأحل محله قانون أصول المحاكمات الحقوقية رقم 43 لسنة 1952الذي نشر في الصفحة 288 من العدد 113 من الجريدة الرسمية الصادر في 16/6 1952 واعتبر نافذا من تاريخ هذا النشر ثم ألغى هذا القانون أيضا وأحل محله قانون أصول المحاكمات المدنية رقم 24 لسنة 1988 الذي نشر في الصفحة 730 من العدد 3545 من الجريدة الرسمية الصادر بتاريخ2/4/ ۱988 وعمل به بعد مائة وعشرين يوما من تاريخ نشره في الجريدة الرسمية، حيث نظمت المادة (27) منه الاختصاص القضائي الدولي الطارئ، ونظمت المادة (28) منه الاختصاص القضائي الدولي الأصلي للمحاكم الأردنية.

أما بالنسبة لموضوع تنفيذ الأحكام الأجنبية، فله قانون خاص، وهو قانون تنفيذ الأحكام الأجنبية رقم 8 لسنة 1952.

أما أحكام تنازع القوانين والموطن فقد اهتم المشرع الأردني بتنظيمها لاحقا عندما شرع القانون المدني الأردني رقم 43 لسنة 1979 ونشر في الصفحة 2 من العدد 2645 من الجريدة الرسمية الصادر في 1 / 8/ 1979 واعتبر نافذا من تاريخ1/1/ 1977 ، ونظمت المواد (11 - 29) منه تنازع القوانين، ونظمت المواد (39-40) منه الموطن.

ومما سبق يتضح أن المشرع الأردني لم يول كافة موضوعات القانون الدولي الخاص قدرا متساوية من الأهمية، إذ صب جل اهتمامه المبكر على تنظيم المركز القانوني الأجانب والجنسية أولا ثم امتد اهتمامه إلى تنظيم الموضوعات الأخرى في وقت لاحق.

وعلى كل حال فإن التشريعات التي أصدرها المشرع الأردني والتي أشرنا إليها آنفا تشكل في مجملها قواعد القانون الدولي الخاص الأردني التي سنقوم بشرح أحكامها تباعا.

 ثانيا- العرف الداخلي :

 العرف عبارة عن سلوك معين في ناحية معينة من نواحي الحياة ويعتاد الناس على اتباعه باطراد مصحوب باعتقاد لزومه وترتب الجزاء المادي جبرا على مخالفته. فهو إذن مجموعة قواعد قانونية ملزمة غير مكتوبة لأنها لا تصدر عن السلطة التشريعية، بل تنشأ من اعتياد الناس على اتباعها زمنا طويلا حتى تثبت وتستقر وتصبح في نظر الأفراد ملزمة. : فالعرف يتولد وينشأ تدريجيا بصورة اختيارية وتلقائية في ضمير الجماعة لتنظيم ناحية من نواحي الحياة الاجتماعية التي لم يعالجها المشرع، ولذلك فإن قواعده غير مكتوبة بل مستقرة في أذهان الناس الذين يتواترون باطراد على اتباعها جيلا بعد جيل لشعورهم بضرورتها ولزوم احترامها(3)

والعرف أقدم مصدر للقانون عندما لم تكن القواعد التشريعية موجودة في المجتمعات القديمة، ولكنه بعد أن أخذ التشريع مكان الصدارة تقلص دوره وتخلفت مرتبته بين مصادر القانون، إلا أنه ظل مصدرا للقانون، وهو لا يزال يحتفظ بالمكانة الأولى كمصدر للقانون في الدول الأنجلو سكسونية باعتباره الطريق الطبيعي للتعبير عما يرتضيه ضمير الجماعة من قواعد ملزمة لإقامة النظام في المجتمع(4).

والبحث عن القاعدة العرفية والكشف عنها وتطبيقها من واجب القاضي عندما لا يجد نصبا في التشريع. لأن القانون المكتوب رغم اعتباره في الوقت الحاضر هو المصدر الأول لقواعد القانون الدولي الخاص، إلا أن العرف يعتبر ايضا من المصادر المهمة التي يعتمد عليها هذا القانون الدور الهام في حل مسائله عندما تكون النصوص القانونية المتعلقة ببعض موضوعاته في القانون المكتوب قليلة، كما في فرنسا، حيث لم يتضمن قانونها المكتوب النصوص الكافية لحل تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي الدولي، فيعتمد على العرف فيهما.

ورغم أن العرف ما يزال يحل مكان التشريع في أغلب الدول عند غياب النص في القانون المكتوب إلا أن القواعد التي استقرت في القانون الدولي الخاص عن طريقه ليست كثيرة، نذكر منها قاعدة (خضوع الميراث المنقول لقانون المتوفي)، وقاعدة (خضوع شكل العقد لقانون بلد إبرامه)، وقاعدة (خضوع الأهلية لقانون الجنسية). فهذه القواعد التي نجدها في تشريعات الدول المختلفة كان أصلها عرفا استقر العمل به منذ زمن طويل حتى احتوته هذه التشريعات.

ودور العرف كمصدر في خلق القواعد القانونية الموضوعات القانون الدولي الخاص يختلف تبعا لموضوعاته، فأثره يعظم حين يقل تدخل المشرع في تنظيم العلاقات بنصوص مكتوبة، لأن القانون ضرورة اجتماعية، فإن لم تنشئه جهة رسمية في المجتمع ينشأ ذاتيا في ضمير الجماعة، بينما أثره يقل عندما يزداد لجوء المشرع إلى وضع تشريعات تغطي متطلبات السيادة، كما في الجنسية التي لا يجد العرف مجالا في تنظيمها التعلق أحكامها بكيان الدولة وسيادتها، ولأن المشرع يوليها جل اهتمامه بتنظيمها تنظيما كاملا بتشريع يمتنع معه أن يكون للعرف فيه أي أثر، بخلاف المركز القانوني للأجانب الذي ما زال للعرف دوره الملحوظ في تحديده. إذ أن أكثرية القواعد التشريعية المتعلقة به هي ذات أصل عرفي ، كقاعدة (ضرورة الاعتراف بحد أدنى من الحقوق للأجانب) (5) وهكذا الحال بالنسبة لتنازع القوانين. فدور العرف ضيق في الموطن وتنازع الاختصاص القضائي الدولي وتنفيذ الأحكام الأجنبية. لأن القواعد العرفية في هذه الموضوعات ضئيلة. بينما دوره عظيم في تنازع القوانين ومعدوم في الجنسية وواضح في المركز القانوني للأجانب، ويمكن القول أن دور العرف في الوقت الحاضر أضعف مما كان عليه في السابق، ولا سيما في القرن التاسع عشر، لأن معظم الدول في العالم فضلت تقنين أحكام العرف في قوانينها المدنية، ومنها القانون المدني الأردني لعام 1976، أو على شكل تشريع خاص للقانون الدولي الخاص كما حصل في (تشيكوسلوفاكيا السابقة). وفي أمريكا يتم وضع القواعد العرفية على شكل مواد قانونية محدودة المعالم والأحكام سنويا من قبل كبار الأساتذة والفقهاء والحكام(6).

ومما يلاحظ أن العرف قد يأتي في المرتبة الثانية بعد التشريع مباشرة كمصدر رسمي للقانون، كما في العراق (7) ومصر، بينما في المملكة الأردنية الهاشمية يأتي بين مصادر القانون في المرتبة الرابعة بعد مبادئ الشريعة الإسلامية وأحكام الفقه الإسلامي والتشريع وقبل قواعد العدالة. إذ تنص المادة (2) من القانون المدني الأردني على أن: (1- تسري نصوص هذا القانون على المسائل التي تتناولها هذه النصوص بألفاظها ومعانيها ولا مساغ للاجتهاد في مورد النص 2- فإذا لم تجد المحكمة نصا في هذا القانون حكمت بأحكام الفقه الإسلامي الأكثر موافقة لنصوص هذا القانون ، فإن لم توجد فبمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية. 3- فإن لم توجد حكمت بمقتضى العرف، فإن لم توجد حكمت بمقتضى قواعد العدالة، ويشترط في العرف أن يكون عاما وقديما وثابتا ومطردا ولا يتعارض مع أحكام القانون أو النظام العام أو الآداب. أما إذا كان العرف خاصا ببلد معين فيسري حكمه على ذلك البلد.  4 - ويسترشد في ذلك كله بما اقره القضاء والفقه علي أن لا يتعارض مع ما ذكر).

ثالثا- القضاء الداخلي:

القضاء الداخلي كمصدر للقانون الدولي الخاص هو قرارات المحاكم الوطنية .الصادرة في مسائل القانون الدولي الخاص، ويعتبر مصدرا و عاملا مهما لتطوير القانون وتوجيه المشرع في صياغة نصوصه، وذلك لأن مهمة القضاء في تطبيق القواعد القانونية سواء أكانت نصوصا تشريعية أم قواعد عرفية وتفسير الغامض والمبهم منها. ولكن في كثير من الأحوال قد لا يجد القاضي النص القانوني أو العرف ليحكم به في النزاع المرفوع أمامه. ففي هذه الحالة لا يجوز له الامتناع عن حسم النزاع و عدم الحكم فيه بحجة عدم وجود الحكم اللازم له في التشريع أو العرف، بل يتحتم عليه حل النزاع وإصدار الحكم فيه بالتوجه إلى ابتكار الحلول مستعينا بالمنطق القانوني والاجتماعي ومستوحيا المبادئ العامة القانون وقواعد العدالة وإلا عد منكرا للعدالة. فإذا تكرر الحكم بشأن قضايا متشابهة واتبع نفس الحل لحسم هذه القضايا المتشابهة اعتقادا بأن هذه القاعدة أصبحت ملزمة، صارت عرفا قضائيا بمرور الزمن ومصدرا هاما يضاف إلسي (المصدرين الأولين التشريع والعرف) وأصبح عمل القاضي هذا مرجعا أساسيا لا غنى عنه لتفهم القواعد القانونية ومتابعة تطبيقها عمليا.

فالقضاء يشمل الجانب العملي للقانون عندما يتولى القاضي تطبيق القواعد القانونية على ما يعرض عليه من قضايا ويضع الحلول العملية للجزئيات دون ضمان التناسق فيما بينها. فإذا افتقد النص، عليه أن يستقي الحل. من المصادر الأخرى للقانون، كالعرف وغيره. وإذا لم يجد حلا للنزاع في جميع المصادر ليس له رده بحجة عدم وجود حكم له، بل عليه أن يقضي فيه بما توحي به قواعد العدالة، وهكذا تمثل قرارات المحاكم المتواترة موقفا قضائيا معينا تهتدي به المحاكم الأخرى فيما يعرض عليها من قضايا مماثلة(9)  وهذا ما يستفاد من حكم الفقرة الرابعة من المادة الثانية من القانون المدني الأردني.

ومن الدول ما تعطي للسوابق القضائية قوة الإلزام ما لم تعدل عنها المحاكم، وتقابل في أهميتها القواعد التشريعية وتعتبر مصدرا رسميا أصليا للقانون، خاصة الدول ذات الاتجاه الأنجلو كسوني، كبريطانيا واستراليا ونيوزلندا وجنوب أفريقيا التي تعتبر السابقة القضائية فيها هي المصدر الرسمي الأصلي للقانون، بحيث يعتبر كل حكم تصدره المحكمة سابقة قضائية ملزمة لنفس المحكمة وللمحاكم الأخرى الأدنى منها درجة في القضايا المماثلة ولا يجوز مخالفتها كالنص التشريعي تماما.

أما في الدول ذات الاتجاه اللاتيني كفرنسا والدول التي تحذو حذوها، مثل المملكة الأردنية الهاشمية والعراق وسوريا، فإن السابقة القضائية غير ملزمة، على أساس أن وظيفة القاضي تنحصر في تطبيق القانون طبقا لمبدأ الفصل بين السلطات وليس له خلق القواعد القانونية. ولذلك لا يعتبر القضاء مصدرا رسميا للقانون ولا تعتبر السابقة القضائية ملزمة لنفس المحكمة التي أصدرتها ولا للمحاكم الأخرى الأدنى منها درجة في القضايا المماثلة التي تعرض عليها، وإنما يعتبر القضاء من المصادر التفسيرية التي يستأنس ويسترشد بها القاضي عندما يبحث عن الحكم اللازم لحل النزاع المعروض عليه بين مصادر القانون، وهذا ما يستفاد من الفقرة الرابعة من المادة الثانية من القانون المدني الأردني التي جاء فيها: (ويسترشد في ذلك كله بما أقره القضاء والفقه على أن لا يتعارض مع ما ذكر)

فالمحكمة عندما تطبق القانون على المنازعات المعروضة عليها يكون حكمها فيها ملزما لطرفي الخصومة فقط ولا يجوز لها أن تصدر حكما مستمرا تلتزم بتطبيقه في المستقبل بالنسبة للمنازعات المماثلة، كما لا يجوز لها أن تصدر حكما تقيد به غيرها من المحاكم. وحتى أن محكمة التمييز حرة في العدول عن المبادئ التي بنت عليها قرار اتها السابقة ولا تلتزم محاكم الاستئناف والبداية بقراراتها فيما يطرح أمامها من خصومات متشابهة، ولا يلزم قضاء محكمة التمييز غيرها من المحاكم، غير أنه بناء على ما لها من رقابة على تطبيق القوانين إذا نقضت الحكم المميز وأعادته إلى المحكمة التي أصدرته وأعادت المحكمة نظر الدعوى وأصرت على حكمها السابق للعلل والأسباب التي استندت إليها في الحكم المنقوض واستدعى أحد الطرفين تمييز قرار الإصرار يجوز لمحكمة التمييز أن تدقق فيه مرة ثانية وتصدر قراراها إما برؤية الدعوى مرافعة والفصل فيها بحكم نهائي أو بتأييد الحكم أو نقضه(10). فإذا قررت نقضه للأسباب التي أوجبت النقض الأول لها أن تعيد الدعوى إلى المحكمة التي أصدرت الحكم فيها وعندئذ عليها أن تمتثل لهذا القرار امتثالا لا يعني الأخذ بالسابقة القضائية في القانون الأردني - خاصة أن المحكمة التمييز الحق في العدول عن المبادئ التي بنت عليها قراراتها السابقة. فإذا رأت أن إحدى هيئاتها تخالف مبدا مقررا في حكم سابق، عليها إحالة الدعوى في هذه الحالة إلى الهيئة العامة.

_____________

1- تنص المادة (5) من دستور المملكة الأردنية الهاشمية على أن: (الجنسية تحدد بقانون).

2- لقد نظم المشرع العراقي أحكام الاختصاص القضائي الدولي للمحاكم العراقية في المادتين (14، 10) من القانون المدني تحت عنوان (التنازع الدولي من حيث الاختصاص القضائي) .

3- انظر كاظم فارس المالكي وجبار صابر طه - المدخل لدارسة القانون - مطبعة مؤسسة المعاهد الفنية - بغداد/ 1986- ص 204 - 206، وعبد الباقي البكري وزهير البشير - المدخل لدراسة القانون - مطبعة التعليم العالي في الموصل 1989 - ص139 والأستاذ عبد الرحمن البزاز -مهادي أصول القانون - مطبعة العاني - بغداد / 1954 ص 109

4- انظر مولانا - مهاد في القانون به نظرية القانون - مسحوبة بالرونيو- مكتبة خدمة العلم الرياض/1970 - ص 89-90 والدكتور مرتضى نصر الله - المرجع السابق - ص 29 والدكتور حسن الهداوي والدكتور غالب الداودي - القانون الدولي الخاص - الجنسية والموطن ومركز الأجانب وأحكامها في القانون العراقي سعد الجزء الأول - المرجع السابق - ص 20.

5- انظر الدكتور مصطفى كامل ياسين -مذكرات في القانون الدولي الخاص - مسحوبة بالرونيو د بغدد/ 956 ص 11 ومؤلفنا - القانون الدولي الخاص - النظرية العامة وأحكام الجنسية العراقية - الطبعة الثانية دار الحرية للطباعة - بغداد / 1978  -ص  39

6- أنظر حسن الهداوي و الدكتور غالب الداودي -القانون الدولي الخاص - القسم الثاني - تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي وتنفيذ الأحكام الأجنبية مطابع مديرية دار الكتب للطباعة والنشر في جامعة الموصل / 1982 – ص20

7- المرجع السابق - ص 21 .

8-  تنص المادة الأولى من القانون المدني العراقي رقم 4 لسنة 1991 على أن: (1- تسري النصوص التشريعية على جميع المسائل التي تتناولها هذه النصوص في لفظها أو في فحواها, فإذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه، حكمت المحكمة بمقتضى العرفي، فإذا لم يوجد فيقتضي مبادئ الشريعة الإسلامية الأكثر ملاءمة لنصوص هذا القانون دون التقيد بمذهب معين، فإذا لم يوجد فبمقتضى قواعد العدالة. 2- وتسترشد المحاكم في كل ذلك بالأحكام التي أقرها القضاء والقته في العراق ثم في البلاد الأخرى التي تتقارب قوانينها مع القوانين العراقية).

9- انظر الدكتور مرتضى نصر الله - مبادى القانون الدولي الخاص التجاري - مطبعة النعمان  النجف الأشرف / 1962 - ص 30 والدكتور حسن الهداوي والدكتور غالب الداودي - المرجع السابق - مي 22 و عبد القادر أفندي السنوي " حقوق الدول الخاصة - مطبعة دار السلام - بغداد 1923 ص 14 والدكتور ممدوح عبد الكريم حافظ – القانون الدولي الخاص وفق القانونين العراقي والمقارن - مطبعة الحكومة - بغداد / 1972  - ص 22

10- راجع المواد 200 - 205 من قانون أصول المحاكمات المدنية رقم 20 لسنة 1988 المنشور في الصفحة 735 من العدد 3545 من الجريدة الرسمية الصادر في 3/4/1988 .