المستقر عليه في الولايات المتحدة الأمريكية فقهاً وقضاءً أن الحكم الصادر بعدم الدستورية هو حكم كاشف وليس منشئا وبعبارة اخرى فانه إذا اكتشفت المحكمة أن ذلك العمل التشريعي يتعارض مع الدستور فمعنى ذلك أنه لم يكن قانوناً بالمدلول الفني لهذا الاصطلاح إذ يشترط حتى تكتسب أعمال السلطة التشريعية صفة القانون أن تكون صادرة في الحدود التي رسمها لها الدستور من ناحية الشكل والموضوع معاً. ويترتب على ذلك أن الأثر الرجعي للحكم بعدم الدستورية مطلق ، فيعد القانون منعدم القيمة لا من وقت صدور الحكم وإنما من تاريخ صدوره هو ، وبذلك ينسحب هذا الأثر الرجعي على العلاقات القانونية كافة التي نشأت بمقتضاه وعلى الأوضاع والحقوق والواجبات التي تقررت في ظله ، وذلك بطبيعة الحال حيث لا تجد هذه العلاقات والأوضاع أساساً قانونيا آخر غير التشريع الذي قضي بعدم دستوريته (1). وقد عبرت المحكمة الاتحادية العليا عن ذلك في حكم لها صادر عام 1886 في قضية (Norton v. Shelby) فقالت : " ان التشريع المخالف للدستور ليس في الحقيقة قانوناً على الإطلاق فهو لا ينشئ حقوقاً ، ولا يرتب واجبات ، ولا يمنح حماية ، ولا ينشئ وظيفة ، وهو من الناحية القانونية منعدم القيمة تماماً وكأنه لم يصدر أصلاً " (2). وقد أعملت المحكمة الاتحادية العليا قاعدة الأثر الرجعي في معظم أحكامها ومنها حكمها في قضية Schechter Poultry Corp v. U.S. حيث قررت براءة المتهمين استناداً إلى عدم دستورية قانون الاصلاح الصناعي وما يترتب على ذلك من سقوط التنظيم اللائحي الصادر في ظله (3). على أن هذا الأثر الرجعي لا يمكن التسليم به على إطلاقه ، إذ لا يخفى أن القضاء على كافة الحقوق والواجبات الناشئة في ظل القانون قبل القضاء بعدم دستوريته قد يكون له من الأضرار المادية والمعنوية ، وقد يثير من الإشكالات القانونية أضعاف ما قد يؤدي إليه بقاء القانون المخالف للدستور . لاسيما وأن دستورية القانون قد لا تثار امام القضاء إلا بعد سنوات طويلة من دخوله حيز التنفيذ وترتيب الأفراد والمؤسسات أوضاعهم على أساسه. ولذلك لم يكن امام الفقه والقضاء بد من التسليم بضرورة تقييد هذه القاعدة النظرية ، ومراعاة الوجود الفعلي للقانون (4). وقد عبرت المحكمة الاتحادية العليا عن ضرورة هذا التقييد في حكم لها صادر عام 1940 قال فيه القاضي هيوز رئيسها: " إن الوجود المادي للقانون قبل أن يقضى بعدم دستوريته حقيقة واقعة ليس من السهل تجاهلها ، فليس من الممكن في كثير من الأحوال أن يسدل حكم المحكمة على الماضي ستاراً من النسيان ، ولذلك يجب أن يعاد النظر في أثر القضاء بعدم دستورية القانون على كثير من الأوضاع والعلاقات التي نشأت في ظله" (5). والقيد الذي جاءت به المحكمة الاتحادية العليا على مبدأ الرجعية في هذه القضية (Drainage v. Baxter) هو التمسك بمبدأ قوة الأمر المقضي به ، فعندما قاضت مقاطعة (Drainage) بنك (Baxter) في ظل قانون الافلاس لعام 1934 ، أثيرت مشكلة دستورية هذا القانون في الدعوى وحكمت المحكمة بدستوريته وبامهال ملاك الأسهم مدة سنة واحدة لتقديم طلباتهم إلى المحكمة حول ديون البنك ولكنهم لم يقدموا طلباتهم خلال المدة المحددة فسقط حقهم في المطالبة . ثم بعد ذلك قررت المحكمة الاتحادية العليا عدم دستورية القانون نفسه فتمسك ملاك الأسهم بعدم دستورية هذا القانون ولكن المحكمة رفضت تمسكهم هذا على أساس من قوة الأمر المقضي به (6). وفي سبيل الاعتراف بالآثار القانونية المترتبة على الوجود المادي للقانون قبل القضاء بعدم دستوريته ، لجأت المحكمة الاتحادية العليا ايضاً إلى وسائل قانونية شبيهة بالنظريات المعروفة في فقه القانون العام ومنها نظرية الموظف الفعلي التي استند اليها القضاء الأمريكي لتصحيح نشاط الموظفين والهيئات الإدارية التي أقيمت بمقتضى القانون المطعون عليه . من ذلك حكم المحكمة الاتحادية العليا في قضية State v. Gardner عام 1896، حيث استندت المحكمة صراحة إلى هذه النظرية مشيرة إلى الآثار الخطيرة التي تترتب على تجاهلها عند تحديد الآثار القانونية للأعمال التي تمت في ظل قانون غير دستوري ، كما لجأت المحكمة في مناسبات اخرى إلى التعويل على حسن نية ذوي الشأن وضرورة مراعاة جانبهم (7). 

__________________

1- انظر د. إبراهيم حسنين ، الرقابة القضائية على دستورية القوانين في الفقه والقضاء ، مرجع سابق ، ص ص276-277 ، د.عبد العزيز محمد سالمان، نظم الرقابة على دستورية القوانين، مرجع سابق ، ص ص95-96  

2-Norton v. Shelby Country, 118 U.S. 425 (1886)

نقلاً عن د. احمد كمال ابو المجد ، الرقابة على دستورية القوانين في الولايات المتحدة الأمريكية والاقليم المصري، مرجع سابق ، ص223

3-Schechter Poultry corp v. U.S., 495 , 1955 S.ct

نقلاً عن د. عزيزة الشريف ، دراسة في الرقابة على دستورية التشريع ، مرجع سابق ، ص236 هامش (2)

4- انظر د. محمد فرج محمد الفقي ، رقابة دستورية القوانين في ليبيا ، مرجع سابق ، ص193 ، د. إبراهيم حسنين ، الرقابة القضائية على دستور القوانين في الفقه والقضاء ، مرجع سابق ص278

5-Chicot Country Drainage District v. Baxter State Bank, 308 , U.S. 371 (1940)

نقلاً عن د. احمد كمال ابو المجد ، الرقابة على دستورية القوانين في الولايات المتحدة الامريكية والاقليم المصري ، مرجع سابق ، ص224

6-Cushman (Robert E.) ; Cases in Constitutional Law , 1est. Ed, Appleton Press, U.S.A. , 1958 , PP. 50-51

7- انظر د. شعبان أحمد رمضان ، ضوابط واثار الرقابة على دستورية القوانين ، مرجع سابق ، ص624 ، د. عزيزة الشريف ، دراسة في الرقابة على دستورية التشريع ، مرجع سابق ، ص237