تتجسد الرقابة القضائية بما تملكه المحاكم الإدارية المختصة من سلطة للبت في الطعون الإدارية المتعلقة بقرارات التضمين غير المشروعة والمخالفة للإجراءات الإدارية الخاصة بأصدار قرار تضمين الموظف العام سواء أكانت تلك المحاكم الإدارية في العراق أم في الدول المقارنة، كما تتمثل هذه الرقابة في سلطة المحكمة تجاه الطعن المقدم أمامها من حيث رده أو إلغائه أو تعديله أو الحكم بالتعويض وفق سلطتها التقديرية في ذلك، لذا سنقسم هذا الموضوع إلى: أولاً: المحكمة المختصة بالطعن بقرارات التضمين، وثانياً: سلطة المحكمة تجاه الطعن بقرار التضمين.
أولا المحكمة المختصة بالطعن
تتمثل المحكمة الناظرة للطعن بقرارات التضمين في فرنسا بالمحاكم الإدارية، إذ أنها تعد صاحبة الاختصاص العام في النظر بالمنازعات الإدارية، وتعد أحكام هذه المحاكم أولية يمكن الطعن بها بالاستئناف أمام المحاكم الإدارية الاستئنافية، ومن ثم فأن أحكام هذه المحاكم الأخيرة تخضع للطعن تمييزاً أمام مجلس الدولة الفرنسي، وبذلك فأن طريق الطعن بهذه القرارات التي تكون محلاً لدعوى القضاء الكامل والتعويض عن الأضرار الناجمة من جراء إصدار الإدارة لتلك القرارات الإدارية التي تتسم بعدم المشروعية، يكون من خلال إقامة دعوى الإلغاء (1)، أما في مصر فنجد أن القضاء الإداري هو المختص بنظر القرارات غير المشروعة والتي يترتب عليها مسؤولية الإدارة، وبذلك فأن المحاكم التأديبية تكون صاحبة الاختصاص الأصيل في النظر بالدعاوي الإدارية الناشئة عن المخالفات المالية والإدارية وفقاً لما جاء بالنص على أنه " تختص المحاكم التأديبية بنظر الدعاوي التأديبية عن المخالفات المالية والإدارية التي تقع من أولاً: العاملين المدنيين بالجهاز الإداري للدولة في وزارات الحكومة ومصالحها وحدات الحكم المحلي والعاملين بالهيئات العامة والمؤسسات العامة وما يتبعها من وحدات...، كما تختص هذه المحكم بنظر الطعون المنصوص عليها في البندين تاسعاً وثالث عشر من المادة العاشرة " (2).
أما في العراق فقد جاء المشرع العراقي بموجب قانون التضمين رقم (31) لسنة 2015 محدداً الجهة المختصة بنظر الطعن بقرار التضمين، إذ نص على أنه " للمضمن الطعن بقرارالتضمين لدى محكمة القضاء الإداري (3) ، واستناداً إلى نص هذه المادة تكون محكمة القضاء الإداري وليس محكمة قضاء الموظفين هي الجهة القضائية المختصة بنظر الطعن بقرارات التضمين، وهذا الاتجاه هو على خلاف ما ذهب إليه قانون التضمين رقم (12) لسنة 2006 الملغى، إذ منح هذا القانون اختصاص الطعن بقرارات التضمين للقضاء العادي ممثلاً بمحكمة البداءة، ويتم تمييز قرار محكمة البداءة الخاص بالتضمين أمام محكمة الاستئناف بصفتها التمييزية (4)، وهناك من وجه سهام النقد إلى هذا القانون والمطالبة بتعديله، بجعل هذا الاختصاص ضمن المحاكم الإدارية وليس المحاكم العادية؛ لأن قرار التضمين بعد قراراً إدارياً، فلا بد من الطعن بهذا القرار من قبل الموظف المضمن أمام القضاء الإداري وليس القضاء العادي (5)، لكن يثور تساؤل في هذا الصدد هل كان المشرّع العراقي بموجب قانون التضمين رقم (31) لسنة 2015 موفقاً من جعل اختصاص النظر بهذه القرارات من اختصاص محكمة القضاء الإداري وليس أمام محكمة قضاء الموظفين؟
للإجابة عن هذا التساؤل لا بد من بيان اختصاص كلا المحكمتين؛ كونهما الجهتين اللتان تمارسان الاختصاصات القضائية لمجلس الدولة، فقد حدد قانون مجلس الدولة رقم (65) لسنة 1979 المعدل، اختصاص محكمة القضاء الإداري من خلال النص على " تختص محكمة القضاء الإداري بالفصل في صحة الأوامر والقرارات الإدارية الفردية والتنظيمية التي تصدر عن الموظفين، والهيئات في الوزارات والجهات غير المرتبطة بوزارة والقطاع العام التي لم يعين مرجع للطعن فيها، بناءً على طلب من ذي مصلحة معلومة ... (6) ، وبذلك جاء هذا النص عاماً شاملاً لكل قرار إداري يصدر بحق فرد موظفاً كان هذا الفرد أم مكلف بخدمة عامة، وبالتالي فهو يُعدُّ سارياً على كل قرار إداري لم يرد نص يخصصه مستندين بذلك لقاعدة ( النص الخاص يغلب على النص العام) (7) ، أما نص المادة (7/ تاسعاً/أ) فقد حددت اختصاصات محكمة قضاء الموظفين، وذلك وفق مجموعتين، المجموعة الأولى المتعلقة بمجال انضباط موظفي الدولة والقطاع العام رقم (14) لسنة 1991 المعدل، ودراسته تخرج من بحثنا؛ لأن التضمين لا يُعد عقوبة انضباطية (8).
أما المجموعة الثانية التي تختص بها محكمة قضاء الموظفين، فقد حددتها نفس المادة في الفقرة الأولى منها بالنص على النظر في الدعاوى التي يقيمها الموظف على دوائر الدولة والقطاع العام في الحقوق الناشئة عن قانون الخدمة المدنية أو القوانين أو الأنظمة التي تحكم العلاقة بين الموظف وبين الجهة التي يعمل فيها" (9).
فالملاحظ على عبارة ( الموظف) و (القوانين أو الأنظمة التي تحكم العلاقة بين الموظف والجهة التي يعمل فيها، إن هذه العبارات تنطبق على قانون التضمين الذي يحكم العلاقة ما بين الموظف ودائرته، فوصف الموظف بالنص يجعل من هذا النص نص خاص يغلب على نص المادة (7/ رابعاً) الذي يُعدُّ نص عام، ومن ثم فالنص الخاص يغلب على النص العام، ونتيجة لذلك يجب إعمال نص المادة (7/ تاسعاً/أ/1) التي أن عمل بها، وفق الشروط والضوابط فهي تعطي الاختصاص بالطعن بقرارات التضمين لمحكمة قضاء الموظفين في كل قرار إداري صادر أو يصدر بحق الموظف، ولكون قانون التضمين يسري بحق الموظف أو المكلف بخدمة عامة، فيرى الباحث أنه من الأجدر بالمشرع العراقي منح اختصاص النظر الطعن بقرارات التضمين إلى محكمة قضاء الموظفين واستبعاد محكمة القضاء الإداري من نظر مثل هكذا طعون؛ كون أن محكمة قضاء الموظفين هي المحكمة المختصة بنظر الاعتراضات التي يقدمها الموظف ضد دائرته، لذا يدعوا الباحث المشرع العراقي بتعديل ذلك ومنح الاختصاص إلى محكمة قضاء الموظفين.
ويمكن أن يدعم رأينا ما جاء به مجلس الدولة من مبادئ قانونية، منها ما تصدى له المجلس في صدد هيئة تعيين المرجع بقرارها بالعدد ( 1 /تعيين مرجع /2009) ، في مناسبة حصول تنازع بالاختصاص ما بين محكمة القضاء الإداري ومجلس الانضباط العام سابقاً، إذ جاء في القرار" إن مجلس الانضباط العام يختص بالنظر في حقوق الموظفين الناشئة عن قانون الخدمة المدنية والقوانين ذات العلاقة بالموظف....... وحيث إن المدعي متعاقد مع أمانة بغداد وأن مجلس الانضباط العام يختص بالنظر في حقوق الخدمة المدنية والقوانين ذات العلاقة بالموظف، وحيث إن محكمة القضاء الإداري تختص بالنظر في صحة الأوامر والقرارات الصادرة عن الموظفين والهيئات الحكومية وحيث إن المدعي ليس موظفا ....... ولما كانت محكمة القضاء الإداري هي المحكمة المختصة في النظر بالقرارات الإدارية التي لا تتعلق بالموظفين ما لم يكن قد رسم القانون طريقاً للطعن بها، لذلك تكون محكمة القضاء الإداري هي المختصة بنظر هذه الدعاوى لذا قرر إحالتها إليها للسير فيها.... (10).
عليه يرى الباحث وفقاً لهذا المبدأ القانوني أن اختصاص النظر بالطعن بقرارات التضمين يكون من اختصاص محكمة قضاء الموظفين وليس من اختصاص محكمة القضاء الإداري؛ كون أن الموظف العام أحد أطراف الخصومة الإدارية.
ثانيا- سلطة المحكمة تجاه الطعن بقرار التضمين
الأصل في القضاء الإداري أنه قضاء مشروعية، بمعنى يراقب مشروعية القرار الإداري ويفحصه إذ يتأكد القاضي من مدى توافقه مع القواعد القانونية النافذة فأن وجده كذلك أبقى عليه أما أن وجده مخالفاً قرر إلغاؤه، لكن ما سار عليه القضاء الإداري في قراراته هو خروجه عن هذا الاتجاه فهو يبحث في مدى ملاءمة القرار المتخذ مع السبب الذي دفع الإدارة إلى إصداره (11) ، أما بالنسيبة إلى قرارات التضمين التي تصدر من قبل الإدارة بتضمين الموظف المتسبب بأحداث الضرر بالمال العام، فأن رقابة الملاءمة فيها تكون متحققة من قبل القاضي الإداري للتحقق من مشروعية قرار التضمين، لذلك فأن مسؤولية الموظف تتحقق نتيجة الأضرار التي تسبب بها في المال العام، فقد يكون مبلغ التضمين أكثر من الضرر الحاصل ومبالغ فيه، وفي هذه الحالة يظهر السبب الذي يخول محكمة القضاء الإداري سلطة تعديل المبلغ وجعله متناسباً مع الضرر (12) ، ومن ثم يمكن التعرف على الصلاحيات الممنوحة لمحكمة القضاء الإداري تجاه الطعن بقرار التضمين من خلال إصدار الأحكام التالية (13) :
1 - رد الطعن، وفي هذه الحالة يرد الطعن الخاص بقرار التضمين المقدم من قبل الطاعن في حال عدم استيفاء الطعن للشروط المطلوبة فيه، والواجب توافرها في دعوى الإلغاء، كمرور مدة الطعن بقرار التضمين فترد الدعوى شكلاً، أو عدم اقتناع المحكمة بالأسباب التي ساقها الطاعن ضد القرار المطعون فيه فترد الدعوى موضوعاً.
2- إلغاء قرار التضمين في هذه الحالة تقتنع المحكمة بالأسباب التي أثارها الطاعن، وبذلك يثبت لمحكمة القضاء الإداري أن قرار التضمين المطعون فيه معيب بعيب أو أكثر من العيوب التي تصيب القرار الإداري الخارجية منها والداخلية، عليه تقرر محكمة القضاء الإداري إلغاء قرار التضمين وإلزام الإدارة بتنفيذه بعد اكتسابه الدرجة القطعية.
3 - تعديل قرار التضمين في هذه السلطة يمكن لمحكمة القضاء الإداري أن تعدل القرار الخاص بالتضمين إذ كان من الممكن تعديله بصورة جزئية، ففي هذه الحالة تبحث المحكمة في التناسب ما بين مبلغ التضمين والضرر الحاصل في المال العام الذي سببه الموظف العام بخطئه، ويبدو ذلك جلياً بصورة واضحة في حال ما إذ استخدمت الإدارة سلطتها التقديرية (14).
4 - الحكم بالتعويض، للمحكمة سلطة تقديرية في حال إن وجدت أن قرار التضمين بحق الموظف غير مشروع بأن تحكم بالتعويض إن كان له مقتضى؛ وذلك في حال كان قرار التضمين قد تسبب بالضرر للموظف المضمن وطلب ذلك الطاعن في عريضة الدعوى(15). وفي حال أراد الموظف المطالبة بالتعويض أمام محكمة القضاء الإداري، فأن هذه المحكمة تنظر بالتعويض بناءً على طلب الطاعن وبصورة تبعية لدعوى الإلغاء في عريضة واحدة وليست بصورة مستقلة، وهذا ما يمكن ملاحظته من عبارة "... مع الحكم بالتعويض أن كان له مقتضى بناءً على طلب المدعي (16) ، التي وردت في قانون مجلس الدولة، وهذا التوجه من قبل المشرع العراقي جاء مخالفاً للأصل العام في القضاء الإداري وهو اختصاص النظر بدعاوى التعويض عن القرارات الإدارية غير المشروعة المسببة للأضرار التي تلحق بالغير، سواء أكانت الدعوى مرفوعة بصورة تبعية أم بصورة أصلية مستقلة و وبعد انقضاء مدة الطعن بالإلغاء (17).
مما تقدم يرى الباحث بضرورة أن يأخذ المشرع العراقي ذلك في نظر الاعتبار بإعطاء القضاء الإداري اختصاص النظر بدعوى التعويض عن القرارات الإدارية غير المشروعة، سواء أكانت الدعوى مرفوعة بصورة تبيعة أم بصورة مستقلة أسوة لما هو عليه الحال في كل من فرنسا ومصر؛ كونها منازعة إدارية ومن ثم تسهم في توسيع اختصاص القضاء الإداري.
_____________ 
1- رشا محمد جعفر، سلطة الإدارة في تضمين الموظف في القانون العراقي (دراسة مقارنة)، أطروحة دكتوراه، كلية القانون جامعة بغداد، 2014  ص 188.
2-  المادة (115) من قانون مجلس الدولة المصري رقم (47) لسنة 1972. 
3- نص المادة (6/ أولاً) من قانون التضمين رقم (31) لسنة 2015. 
4- ينظر: نص المادة (5) من قانون التضمين رقم (12) لسنة 2006 الملغي
5- د. خالد رشيد علي، ولاية القضاء الإداري في التشريع العراقي الحديث بين التقليص والحرمان، بحث منشور في مجلة الحقوق جامعة المستنصرية، المجلد الثاني، العدد (7/6) 2010، ص 143.
6-  المادة (7/ رابعاً) من قانون مجلس الدولة العراقي رقم (65) لسنة 1979 المعدل. 
7- د. علي حسين الخلف ود. سلطان عبد القادر الشاوي، المبادئ العامة في قانون العقوبات، ط2، المكتبة القانونية، بغداد، 2010، ص46. 
8- ينظر : نص المادة (8) من قانون انضباط موظفي الدولة والقطاع العام رقم (14) لسنة 1991 المعدل. 
9- المادة (7/ تاسعاً/1/1) من قانون مجلس الدولة العراقي رقم (65) لسنة 1979 المعدل. 
10- قرار مجلس شورى الدولة بالعدد (1 تعيين مرجع /2009)، منشور في قرارات مجلس شورى الدولة وزارة العدل، بغداد، 2009، ص438. 
11- د. عبد الغني بسيوني، ولاية القضاء الإداري على أعمال الإدارة قضاء الإلغاء، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1983، ص10. 
12- د. بدر حمادة صالح الجبوري رقابة القضاء الإداري على قرارات التضمين في القانون العراقي، بحث منشور في مجلة جامعة تكريت للحقوق العدد الرابع المجلد الثالث، 2019، ص136. 
13- ماجد نجم عيدان النظام القانوني لدعوى الإلغاء في العراق دراسة مقارنة اطروحة دكتوراه، كلية الحقوق جامعة النهرين ،2000، ص315 وينظر أيضاً المادة (7/ ثامن (أ) من قانون مجلس الدولة العراقي رقم (65) لسنة 1979 المعدل بموجب قانون التعديل الخامس رقم (17) لسنة 2013. 
14- ينظر: نص المادة (2/ثانيا/ب) من قانون التضمين رقم (31) لسنة 2015.
15- د. وسام صبار العاني القضاء الإداري، دار السنهوري، بغداد، 2020،  ص244 
16-  ينظر: نص المادة (7/ ثامناً/أ) من قانون مجلس الدولة العراقي رقم (65) لسنة 1979 المعدل. 
17- د. عصام عبد الوهاب البرزنجي، مجلس شورى الدولة وميلاد القضاء الإداري في العراق، بحث منشور في مجلة العلوم القانونية، المجلد التاسع، العدد الأول والثاني، بغداد، 1990، ص178.