عرفت الحضانة بأنها التزام بتربية الطفل والقيام بحفظه واصلاحه في سن معينة ممن له الحق في الحضانة (1). ولم يغرف المشرع العراقي الحضانة في قانون الأحوال الشخصية العراقي النافذ الا انه نظم أحكامها وبإيجاز في المادة (57) وبفقراتها التسع (2) وقد تناول في تلك الفقرات من له الحق في الحضانة وشروط الحاضن وانتقال الحضانة إضافة الى مسقطات الحضانة واستردادها، والحضانة باعتبارها حقاً قانونياً تلزم الحاضن على تربية الطفل وارشاده الى الطريق السليم والقويم و الالتزام برقابته ومنع قيامه بإلحاق الضرر بنفسه أو بالغير (3)، وعلى هذا الأساس فان التربية واجب اخلاقي واجتماعي.
وكما تعتبر الحضانة مظهراً من مظاهر العناية والرعاية للطفل الصغير في سن معينة، إذ إن هذا الحق يكفل للصغير الرعاية الخاصة وتربيته وصيانته وقد أوضح المشرع العراقي في قانون الأحوال الشخصية النافذ في المادة (57) ان الأم أحق بحضانة الولد سواء كان ذكراً أم أنثى ما لم يتضرر المحضون من ذلك سواء كانت العلاقة الزوجية مازالت قائمة ام انتهت، وهذا ما استقر عليه قضاء محكمة التمييز إذ أيدت ذلك في إحدى قراراتها كون حضانة الأم لولدها هي موافقة للشرع والقانون لأن حق الأم بتربية وحضانة ولدها مقرر قانوناً بموجب الفقرة أولاً من المادة 57 من قانون الأحوال الشخصية العراقي النافذ. كما أصدرت المحكمة ذاتها قراراً بعدم جواز الطعن بقرار محكمة التمييز بتأييد حضانة الأم لولدها من مطلقها باعتباره من الأوامر الولائية(4).
وعلى الرغم أن مسار القضاء العراقي يؤيد أحقية الأم لحضانة ولدها، وعلى اعتبار أن الحضانة هي حق مشترك لها ولصغيرها، الا ان المشرع العراقي قد وضع استثناءات اجاز فيها حضانة الأب لولده وهذه الاستثناءات تضمنتها المادة (57) آنفة الذكر بفقراتها الأولى (5) والثانية والرابعة والسابعة (6) ، ونصت الفقرة الثامنة لهذه المادة (إذا لم يوجد من هو أهل للحضانة من الأبوين تودع المحكمة المحضون بيد حاضنة أو حاضن امين، كما يجوز لها أن تودعه الى دور الحضانة المعدة من قبل الدولة عند وجودها).
نستنتج من النصوص أعلاه ان المشرع العراقي قد راعى دائماً مصلحة المحضون و جعل الحضانة للام ثم للاب ثم لمن تختاره المحكمة كما أن للصغير الذي يبلغ من العمر خمسة عشر عاماً حق الاختيار في الاقامة مع من يريد حتى اكماله سن الرشد وهو اتمام الثامنة عشر عاماً وتعتبر المسائل الخاصة بالحضانة من النظام العام والتي لا يجوز المساس بها أو مخالفتها أو التنازل عنها (7). وان هذا الحكم ينسجم مع نص المادة (130) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 المعدل إذ نصت الفقرة ثانياً من المادة اعلاه ما يلي (ويعتبر من النظام العام بوجه خاص الاحكام المتعلقة بالاحوال الشخصية كالأهلية والميراث و...)، وهذا النص يمثل الحضانة باعتبارها تنطلي تحت قوانين الأسرة ومرتبطة بالأفراد (8) . والواقع من خلال أحكام المادة (57) وقرارات محكمة التمييز ان مصلحة المحضون وفق القانون يرى بعدم جواز تنازل الأم عن الحضانة فيما لو شكل التنازل ضرراً بالمحضون أو اسقاطها (9).
نستنتج مما تقدم ان المشرع العراقي اعطى للام حق الحضانة في الأصل الا انه يفهم من نصوص فقرات المادة (57) من قانون الأحوال الشخصية النافذ ان المشرع قد أعطى للاب ايضاً حق الحضانة في حالة وفاة الأم أو تخلف إحدى شروط الحضانة كما ان للقاضي السلطة التقديرية في تعيين الحاضن أو ايداع المحضون الى دور الحضانة وتعين مدة الحضانة في القانون العراقي، وقد استقر المشرع العراقي على مدة الحضانة هي إتمام العاشرة من العمر وللمحكمة أن تإذن تمديدها حتى اكمال الخامسة عشرة من العمر كما ان للمحكمة أن تإذن بتمديد الحضانة ولها أن تتحقق من ذلك بعد الرجوع الى اللجان الطبية.
اما المشرع الفرنسي فقد جعلها (ولاية الأبوين) وعرفها بأنها مجموعة من الحقوق والواجبات التي شهدت مصالح الطفل لحماية سلامته وصحته وأخلاقه وضمان تعليمه، وفق ما نصت عليه المادة (1/371) بفقراتها (1) (2) من القانون المدني الفرنسي (10) . الذي يعتبر القانون المدني الفرنسي أوسع نطاقاً من القوانين المدنية الوضعية الآخرى ومنها القانون العراقي لأنه اشتمل على الأحوال الشخصية من زواج وطلاق وميراث اضافة الى المعاملات المالية.
و المشرع الفرنسي قد جعل حق الحضانة اما مشتركة بين الوالدين او منفردة و لا يؤثر الانفصال ما بين الوالدين على اسناد السلطة الوالدية، إذ إن المبدأ العام هي الاشتراك فيما بينهما والاحادية هي الاستثناء . وقد عرف المشرع الفرنسي الحضانة في المادة (2/372) بأنها (مجموعة من الحقوق والواجبات التي تهدف الى تحقيق المصالح العليا للطفل وحماية سلامته وصحته وأخلاقه وضمان تعليمه).
وفي حالات آخرى قد تسند الحضانة الى شخص ثالث إذا كانت مصلحة الصغير تقتضي ذلك طبقاً لنص للمادة (3/373) من القانون المدني الفرنسي النافذ والتي جاء فيها (ان انفصال الوالدين لا يقف حائلاً دون ايلاء السلطة الوالدية الملحوظ في المادة (1/373) حتى ولو كان لايزال كل من الأب والأم في حالة ممارسة هذه السلطة قد حرم من ممارسة بعض خصائصها بفعل الحكم الصادر عنه ومنح القضاء في حال حرمان الأم أو الأب من ممارسة السلطة، إذ نصت المادة (373) من القانون المدني الفرنسي على ما يلي (يحرم الأب أو الأم من ممارسة السلطة الوالدية في حالة عدم القدرة على التميز عن الإرادة لسبب عدم الأهلية أو الغيبة أو أي سبب آخر).
كما منح المشرع الفرنسي القضاء السلطة التقديرية في أن يعهد بالولد لشخص ثالث يفضل اختياره من الأقارب إذا كانت مصلحته تقتضي ذلك (11)، وقد كيف المشرع الفرنسي الحضانة باعتبارها حقاً قانونياً متأتياً من زواج صحيح أو زواج غير شرعي أو حتى في حالة تبني طفل من مثلي الجنس ولا تظهر الى حيز الوجود الا في حالة النزاع والفرقة والطلاق إذ اعتبرها بعض فقهاء القانون بأنها أثر من آثار الطلاق (12) ، و بموجب المادة (372) من القانون المدني الفرنسي النافذ، يبقى الطفل تحت ولاية ابويه حتى بلوغه أو خروجه عن قيمومتها أو زواجه بإذن القضاء (13)، حماية لمصلحته كما هو عليه الحال في القانون العراقي. وكذلك أشار المشرع الفرنسي الى امكانية إجبار الزوج من قبل القضاء على تأجير مسكن للمحضون ويحدد القضاء مدة الايجار حتى بلوغه سن الرشد. استناداً لنص المادة (285-1) من القانون المدني الفرنسي النافذ والمعدل (14).
نستنتج مما تقدم ان المشرعين قد اختلفا في تكييف الحضانة، فقد كيفها المشرع العراقي على انها أثر من آثار الزواج فهي تسند للام في حالتي الزواج والطلاق، كما يجوز سحبها من الأم لصالح الأب إن اتضح هناك قصور في الزوجة، ويمكن ايضاً للمحكمة سحبها منهما إن رأت في ذلك مصلحة الصغير ، بينما نرى ان المشرع الفرنسي قد كيفها على انها أثر من آثار الطلاق ويشترك الوالدان في حضانة الصغير كما تسند الى شخص ثالث او احدهما، كما يختلفان من ناحية التنظيم القانوني لها، فقد نظمها المشرع العراقي في قانون الاحوال الشخصية النافذ في المادة (57) فقط على خلاف المشرع الفرنسي الذي تناول احكامها ضمن القانون المدني و توسع في احكامها وبأسهاب، ونشير ايضاً الى اختلاف المشرعين من حيث تحديد السن القانونية لسقوط مدة الحضانة فقد حددها المشرع العراقي حتى سن العاشرة وللمحكمة والقضاء السلطة التقديرية في تحديد سن الحضانة حتى الخامسة عشرة من العمر في حال مرض المحضون، في حين نرى ان المشرع الفرنسي قد حدد السن الذي تنتهي بموجبه الحضانة بإتمام المحضون ستة عشر عاماً كاملة.
ونحن نؤيد ما ذهب اليه المشرع الفرنسي في تحديد السن القانوني بانتهاء الحضانة وندعو المشرع العراقي الى اعتناق موقف المشرع الفرنسي بتحديد مدة انتهاء الحضانة في قانون الاحوال الشخصية النافذ بسن معينة بدلاً من ترك تحديدها الى القضاء، كما نؤيد بدورنا ما ذهب اليه المشرع العراقي في اسناد الحضانة للام بعد الطلاق كونها الاقرب الى نفس الصغير والاجدر برعايته، و نامل من المشرع العراقي أن يحذو حذو التشريعات التي حددت وبينت معنى الحضانة بالنص عليها في قوانين الأسرة والأحوال الشخصية.
_____________
1- محمد عزمي البكري، الحضانة ومسكن الحضانة دار ،محمود ط ، القاهرة 2016/2015، ص 7.
2- بينما عرفتها بعض التشريعات كما هو الحال في المشرع الأماراتي في المادة (143) من قانون الأحوال الشخصية الأماراتي رقم (28) لسنة 2005 بأنها (حفظ الولد وتربيته ورعايته بما لا يتعارض مع حق الولي على الولاية على النفس ، كما عرفتها المادة (54) من مجلة الأحوال الشخصية التونسية لعام 1954 بأنها (حفظ الولد في نفسه والقيام بتربيته وعرفها المشرع الجزائري في قانون الأحوال الشخصية بالمادة 62 على أنها رعاية الولد وتعليمه وتربيته والسهر على حمايته وحفظه خلقاً وصحة).
3- د. حسن علي الذنون، المبسوط في شرح القانون المدني، المسؤولية عن فعل الغير، ط1، ج4، دار الأوائل، الأردن، 2006 ، ص 126 .
4- قرار محكمة التمييز المرقم 6238 / الهيئة الشخصية الأولى / 2011 في 2012/1/9 أشار اليه: فوزي كاظم المياحي، دعوى الحضانة تطبيقاتها القضائية دراسة في ضوء الفقه والقانون، دار الكتب والوثائق، بغداد، 2013، ، ص 14.
5- نصت الفقرة أولاً من المادة (57) ما نصه (الأم احق بحضانة الولد وتربيته حال قيام الزوجية وبعد الفرقة مالم يتضرر المحضون من ذلك إذ جرى القضاء في العراق على سقوط حق الأم بالحضانة إن كانت من أرباب السوابق أو كانت محكومة بجريمة مخلة بالشرف أو كانت عاجزة عن حضانة ولدها فهي أحق بالحضانة ولا تجبر عليه ولأن نفقتها كاملة على ولدها وسبب عجزها أو مرضها ان تتنازل عن حق الحضانة. للتفصيل اكثر ينظر فوزي كاظم المياحي، مصدر سابق 2013، ص 40.
6- نصت الفقرة (4) من المادة (57) من قانون الأحوال الشخصية النافذ ما نصه اللأب النظر في شؤون المحضون وتربيته وتعليمه، حتى يتم العاشرة من العمر. وللمحكمة ان تأذن بتمديد حضانة الصغير، حتى اكماله الخامسة عشرة، اذا ثبت لها بعد الرجوع الى اللجان المختصة الطبية منها والشعبية أن مصلحة الصغير تقتضي ذلك، على ان لايبيت الا عند حاضنته ونصت الفقرة سابعاً من نفس المادة ان في حالة فقدان أم الصغير أحد شروط الحضانة أو وفاتها تنتقل الحضانة الى الأب الا إذا اقتضت مصلحة الصغير خلاف ذلك، وعندها تنتقل الحضانة الى من تختاره المحكمة.
7- قرار محكمة التمييز 271/ش/ 1976 في 1976/5/24، مجموعة الأحكام العدلية، العدد (1) لسنة 1976.
8- وفي هذا الجانب لقد تم الطعن في حكم هذه الفقرة بالتحديد وبالمادة ذاتها (57) من قانون الأحوال الشخصية النافذ، أمام القضاء الدستوري ممثلاً بالمحكمة الاتحادية العليا والتي ردت الطعن وقضت في قرارها المرقم 9/ اتحادية / 2017 بتاريخ 2017/11/7 بدستورية النص المتقدم ذكره وانه لا يتقاطع مع أحكام الدستور العراقي لعام 2005. للتفصيل اكثر ينظر : سالم روضان الموسوي الحضانة ومصلحة المحضون بين الشريعة والقانون، بحث متاح على الرابط الآتي: (https://www.ahewar.org)
9- قرار محكمة الأحوال الشخصية في البياع المرقم 5368/ / 2017 بتاريخ 2017/8/18 (القرار غير منشور)
10- نصت المادة (1/371) من القانون المدني الفرنسي لعام 1804 المعدل، إذ عدلت هذه المادة بقانون رقم 305 العام 2002 على مايلي (ان السلطة الوالدية هي مجموعة من الحقوق والواجبات تستهدف بالنتيجة مصلحة الولد، وانها تعود الى الأب والأم حتى رشد الولد أو حصوله على الإذن لحمايته في أمنه وصحته وأخلاقه لتأمين تربيته وتنشئته في الاحترام الواجب لشخصه). كما نصت نفس المادة بفقرتها الثانية ما يلي (يساهم كل من الوالدين في اعالة الأولاد وتربيتهم بنسبة موارده وموارد الوالد الآخر وكذلك حاجات الولد لا يتوقف هذا الالتزام بحكم القانون عندما يكون الولد راشدا).
11- Frederic Debove Renard Salamon Thomas Janvilles op. cit. p.256.
12- G. Lupsan Guide in international private Law in family matters programme of the Euro Pean Union، Ministry of Justice 2004، p.20.
13- نصت المادة (386) من القانون المدني الفرنسي في الفقرة (2) على ما يلي (ينتهي حق التمتع 1-عند بلوغ الولد ستة عشر عاماً كاملة أو حتى قبل ذلك إذا عقد زواجاً، 2- بالأسباب التي تضع حداً للسلطة الوالدية، أو حتى على وجه الخصوص بتلك التي تضع حداً للإدارة القانونية - بالأسباب التي تؤدي الى انقضاء كل انتفاع).
14- Art (285-1) Civ. F "Sile local servant de longement ala famille appartient en proper ou personnellement alun desepoux lejuge peut le conceder a bail au conjoint qui- exerce seul ou en commun l'autorite parentale sur un ou plusieurs de leurs enfant lorsque ceux-ci resident habituellement dans ce longment et que leur interet le commande lejuge fixe la duree du bail et peat le renouveler jusqu'a la Mogorite du plus jeune des enfant".
نصت المادة (285-1) من القانون المدني الفرنسي على مايلي إذا كان المكان المستعمل كمسكن العائلة يعود بصورة خاصة او شخصية لاحد الزوجين، يمكن للقاضي منحه على سبيل الايجار الى الزوج الذي يمارس وحده او بالاشتراك السلطة الوالدية على ولداً او اكثر عندما يقيم هؤلاء بصورة اعتيادية في هذا المسكن وتدعوا مصلحتهم لذلك يحدد القاضي مدة الايجار ...).

مواضيع ذات صلة

الاساس القانوني للبنوة الشرعية عند اتحاد الجنسية

اصحاب الحق في الحضانة شرعاً

إثبات النسب بفحص فصائل الدم

الاساس القانوني للنسب

أثر النسب عند اختلاف الجنسية

إثبات النسب بالفراش

إثبات النسب بالبصمة الوراثية

موقف قانون الاحوال الشخصية اليمني من فسخ عقد الزواج لتغيير الدين

موقف قانون الاحوال الشخصية اليمني من فسخ عقد الزواج بسبب اللعان

موقف قانون الاحوال الشخصية اليمني من فسخ عقد الزواج بسبب العيوب الزوجية

موقف قانون الاحوال الشخصية الكويتي من فسخ عقد الزواج بسبب تغيير الدين

أنواع العدة عند فسخ عقد الزواج